典型案例26号:“超时”未签订采购合同行为的因与果

发布时间:2020年02月12日 来源:中国政府采购报

作者:李承蔚

在政府采购活动中,时间与时限是保障整个政府采购活动有序推进的精准衡量刻度,亦是关键的变量因素,同时也是相关权利人权益主张的自然尺度。对于公开招标,供应商中标后不签订采购合同的行为,笔者试从法律依据、原因、法律风险三个方面加以分析。

中标后,采购双方应在三十日内签订合同

根据《中华人民共和国政府采购法》(以下简称《政府采购法》)第四十六条、《政府采购非招标采购方式管理办法》(财政部令第74号)(以下简称“74号令”)第十九条、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号)第七十一条,采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内,按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。

另外,依据《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)第四十六条、《工程建设项目货物招标投标办法》第五十一条等的规定,招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。

无论是政府采购相关法律法规,还是招标投标的有关规定,供应商同采购人应当在中标或成交通知书发出之日起三十日内签订合同。

在此,笔者着重强调两点:第一,签订合同的起算时间为“中标或成交通知书发出之日”;第二,时限为“三十日内”,是自然日历日,而不是工作日。

背后的原因

实务中,中标后不签订合同的行为并非常态。对于不签订合同的情形,一般可以分为三种,即要么是采购人不愿意,要么是供应商不愿意,亦可能两者都不愿意签订。

对于拒签合同的原因,又可分为正当理由和非正当理由。正当理由一般包括:法律规定的不可抗力情形,此种情况下,各方均不存在任何故意或过失,比如地震等天灾人祸;项目被合法取消,项目在实施过程中,因政策等原因导致取消任务的;中标通知书发出后,相关监督部门发现该项目存在违法情形需废标或中标无效的情形,但并非采购人和供应商所导致。但关于非正当理由,没有明确的法律规定。

需要指出的是,第一,《政府采购法》将“无正当理由”或“拒绝”作为不签订合同的情形;第二,《政府采购法》和《招标投标法》的措辞略有不同,《政府采购法》用的是“无正当理由”“不与”“拒绝”等词汇,而《招标投标法》基本统一为“无正当理由”。

由此可见,因“无正当理由”界定模糊以及法律用语的不统一,从而导致适用时,如何界定“无正当理由”便出现了理论之争,这自然不利于法律法规的适用。

笔者认为,不妨从民法归责原理出发,以故意、过失进行界定,或许更利于法律法规的精准适用并可以排除人为解读空间。

面临的法律风险

根据《政府采购法》第七十一条的规定,采购人、采购代理机构在中标通知书、成交通知书发出后不与中标、成交供应商签订采购合同的,将面临:责令限期改正,给予警告,可以并处罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由其行政主管部门或者有关机关给予处分,并予通报。

《中华人民共和国政府采购法实施条例》第七十二条明确,供应商中标或者成交后无正当理由拒不与采购人签订政府采购合同,将被处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款;列入不良行为记录名单,在一至三年内禁止参加政府采购活动;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

74号令第二十二条规定,成交供应商拒绝签订政府采购合同的,应当承担相应的法律责任。

招标投标相关法律法规对不签合同的违约行为亦有规定。《招标投标法实施条例》第七十三条指出,针对依法必须进行招标的项目,招标人无正当理由不与中标人订立合同的,有关行政监督部门责令改正,可以处中标项目金额10‰以下的罚款;给他人造成损失的,依法承担赔偿责任;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

《招标投标法实施条例》第七十四条还指出,中标人无正当理由不与招标人订立合同的,取消其中标资格,投标保证金不予退还;对依法必须进行招标项目的中标人,由有关行政监督部门责令改正,可以处中标项目金额10‰以下的罚款。

根据《工程建设项目货物招标投标办法》第五十八条的规定,依法必须进行招标的项目,招标人无正当理由不与中标人签订合同的,由有关行政监督部门给予警告,责令改正,根据情节可处三万元以下以下的罚款;造成中标人损失的,并应当赔偿损失。

由此可见,在政府采购法体系下,若不签订书面合同的,主要面临以下的处罚:1.责令限期改正,给予警告,可以并处罚款;2.对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由其行政主管部门或者有关机关给予处分,并予通报;3.处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款;4.列入不良行为记录名单,在一至三年内禁止参加政府采购活动;5.有违法所得的,并处没收违法所得;6.情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

其中,第1、2项适用于采购人,其余适用于供应商,只是此处的规定可以将各处罚一并执行而不是进行选择。

在招标投标法律体系下,不签订书面合同的,主要面临以下的处罚:1. 罚款;2.由有关行政监督部门责令改正;3.给他人造成损失的,依法承担赔偿责任;4.对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;5.取消其中标资格,投标保证金不予退还。

其中,前四项适用招标人,第1、2、5项适用投标人。

总之,无论是采购人,还是供应商,一旦中标结果确定后仍不签订书面合同,除不可抗力和法定无责外,均将面临不同的法定处罚后果并需要承受既定的法律风险。      

 

(作者单位:上海市海华永泰(昆明)律师事务所)


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