【一家之言】“双视角”下的投标有效期法律分析(下)

发布时间:2020年03月11日 来源:中国政府采购报

■ 林日清 林思捷

基于投标有效期的几个争议问题

区别于纯粹的民商领域的合同自由和鼓励交易原则,因招标通常具有行政管制色彩和公共利益成分,有关交易中各方意思自治的自由是建立在交易过程的合法合规,以及兼顾公平、效率的大前提之下。在通过招标缔结合同的背景下,作为要约邀请的招标文件、作为要约的投标文件、作为承诺的中标通知书内容,都不得随意变更,投标有效期的长度亦不得随意更改。

投标有效期届满后发出中标通知书,其有效性引发争议。招标人在招标文件中约定的投标有效期内,通常情况下足以完成招标。但实践中,有可能发生招标活动利害关系人提出质疑(异议)、随后发起投诉,或者因为举报等理由有关监督管理部门启动了监督检查程序,招标人、招标代理机构、监管部门将相关质疑(异议)、投诉事项和监督检查处理完毕后,时间上已经超过了投标有效期。该情形下,招标人发出的中标通知书是否有效?

中标结果改变,因合同准备行为引发争议。有的中标供应商在获得中标通知书之后,就开始为履行合同进行准备(如提前备货等)。后原中标通知书因故被认定为无效,原中标供应商认为其权益受到损害,要求招标人赔偿其为履行合同所做准备导致的经济损失。此时,招标人是否应承担缔约过失责任甚至违约责任?

投标人响应期限与招标文件规定的时间不一致,引发争议。投标文件中响应的投标有效期应当不少于招标文件中载明的投标有效期。实践中,如投标文件所响应的投标有效期长于招标文件规定的投标有效期,而又在投标文件中明示延长的投标有效期内,此时招标人发出中标通知书是否有效?

投标有效期相关问题解决方案分析

合理设定投标有效期。在招标程序中,投标有效期一方面可以约束投标人在有效期内不能随意更改和撤销投标;另一方面可以促使招标人在期限内尽快完成评标、签约的过程。前述因发起质疑(异议)、投诉处理、监督检查程序导致招标人超过投标有效期发出中标通知书,除个别情形是由于情形复杂程序拖延以外,主要是招标文件对投标有效期的期限设定缺乏合理性,未将可能出现的导致程序迟延的因素考虑在内。

招标人应该在招标文件中考虑实际情况设定投标有效期,尽可能确保招标人在投标有效期内完成开标、评标、定标、授标等相关工作,避免发生因超过投标有效期导致中标结果无效的情形。实践中投标有效期一般设定为90天,如有必要可设定为120天。此外,还应避免将有效期设定得过长,否则可能会导致有效期内价格变动等市场风险增加、风险分配的困难,既可能导致潜在投标人为规避价格波动等市场风险,放弃参与投标或者为了规避潜在的价格波动而提高投标价格,也可能致使招标人承担更大的市场风险。

发生超期情形时,根据具体情形区别处理。一是要区分是否属于不可抗力的情形。《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)第一百八十条的规定,“因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。法律另有规定的,依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”。不可抗力一般指自然灾害、战争、罢工等情形。属《民法总则》规定的不可抗力的,投标有效期依法发生时效中止的法律效果,待不可抗力原因消失后恢复连续计算投标有效期。

如前述所涉及的招标人因投标人发起质疑(异议)、投诉处理程序或监督检查,导致超过投标有效期才发出中标通知书,是否属于不可抗力?效力应如何认定?能否导致时效中止?笔者认为,由于利害关系人发起的质疑(异议)投诉处理导致程序迟延,显然是招标活动中正常的权利行使,即便是监管部门因为举报等原因实施监督检查,均在可以预见的范围,亦不属于不可抗力的范畴,因此并不能以不可抗力为由认定时效中止。

如确认不属于不可抗力,招标人可视需要延长投标有效期。若是遇因质疑(异议)、投诉处理或监督检查等法定程序,或其他特殊情形,造成本次招标活动无法在投标有效期内发出中标通知书,招标人可向参加本次招标的有效投标人发出延长投标有效期通知书,告知将延长一定期限的投标有效期。一般至少要在投标有效期截止日30日之前,发出延长投标有效期通知书,以留足时间确保在投标有效期内能够发出中标通知书,也尽量能够在投标有效期内签订合同。投标人根据市场行情和自身履约能力等具体情况,作出是否同意延长投标有效期的意思表示,如同意则继续留在该招标程序中,如不同意延长则退出本次招标。决定留在招标程序中的投标人继续加入延期后的招标程序。

此外,需要延长投标有效期的另一种特殊情形是:如中标的投标人履行合同必备的某资质证明文件恰好在招标过程中到期(如在投标截止日和评标时有效,但发出中标通知书时失效),需要一定的时间办理相关延期更新手续,将导致在发出中标通知书之时中标人的相应资质欠缺。如因欠缺相应资质迳行认定其投标无效,虽形式上似乎符合法律规定,但违反了“法不强人所难”的法律原则,也不符合合同目的。因投标人大概率会延续资质,故径行否决其资质,削弱竞争,损害有关投标人权益,也可能造成程序空转,违背招标效率原则。笔者认为,此时招标人可延长投标有效期,给予投标人相应合理的时间进行有关资质的更新办理。若投标人在合理期限内完成有关资质证明文件的办理,则其自然符合招标要求,招标程序继续进行。若其超过合理期限仍未能提交有效的资质证明文件,应认定其不具有相关资质,投标无效。如此既保证了投标人不会因无法归咎于自身的资质过期事由而权益受损,也避免了招标程序发生空转或过于迟延,同时也符合合同目的。

二是要在招标文件中做好投标有效期与保证金有效期的衔接约定。投标保证金是投标文件的组成部分,也是招标人对投标人的重要约束手段,保证金有效期应当与投标有效期一致。招标文件应约定,投标保证金的有效期应当与投标有效期相一致,即如出现延长投标有效期的情形,则有关投标保证金的有效期自动相应延长,避免因约定不明出现投标保证金“断档”。

完善投标有效期有关制度和流程规定。如前文所述,我国在政府采购领域的法律法规缺乏关于投标有效期的细化规定、约定,容易引发争议以及法律风险。建议在法律法规层面对投标有效期适用的共性部分加以明确。在有关法律、法规甚至规章未完善之前,宜先以投标文件进行事先约定。

以下对四个疑难问题进行解析。

第一,超过投标有效期时发出中标通知书。区别于一般民商合同的缔结过程中合同双方随时可以互相发出邀约和承诺,招标过程一般流程是:招标人发出邀约邀请(发出招标公告和招标文件)—投标人发出邀约(投标)—招标人承诺(招标人发出中标通知书,合同成立)—签订合同(合同生效)。原则上招标人无权发出要约,但在延长投标有效期这个特殊事项下,招标人有权发出要约。笔者认为,招标人就延长投标有效期的要约权应当要合理行使,可以考虑在立法层面予以规定,接受有关监督管理部门的监督。如在政府采购领域规定,当超过投标有效期时,采购人可以根据市场情况作出选择,若此时市场行情有利于采购人(市场行情明显上涨),则采购人可选择与供应商协商延长投标有效期,继续进行采购程序。反之,采购人应当选择不延长投标有效期,放弃进行本次采购。这样做,才符合《中华人民共和国政府采购法》(以下简称《政府采购法》)所规定的“提高政府采购资金的使用效益,维护国家利益和社会公共利益”的立法目的。

第二,中标通知书发出在投标有效期之内,而签订合同时超出投标有效期,此时合同的效力如何认定?如果签订合同时,在投标有效期之内,合同效力性没有争议。如果投标有效期的截止之日刚好卡在中标通知书发出之后、签订合同之前,此时中标通知书及事后签订的合同是否有效?有人认为投标有效期计算应为“投标截止日期起至合同签订日期止”,因此超出投标有效期签订的合同无效。

根据《政府采购法》第四十六条第一款“采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内,按照采购文件确定的事项签订政府采购合同”,以及第二款“中标、成交通知书对采购人和中标、成交供应商均具有法律效力。中标、成交通知书发出后,采购人改变中标、成交结果的,或者中标、成交供应商放弃中标、成交项目的,应当依法承担法律责任”。根据以上法律规定,结合《中华人民共和国合同法》,笔者认为,发出中标通知书,就是招标人作出合同缔结程序中的承诺,双方合意已经达成,此时合同成立。签订书面合同是对中标通知书的进一步细化,合同的实质性条款应当与中标通知书一致,因此即便签订合同时已经过了投标有效期,合同仍然有效。假设招标人在投标有效期(90日)的最后一天才考虑是否发出中标通知书,只要符合法律规定,又在投标有效期内,就应当发出中标通知书,显然不应该考虑签订合同时是否会过了投标有效期。只要是在投标有效期期限内发出有效的中标通知书,招标人显然也不能过后以时间超出投标有效期为由拒绝签订合同,对于投标人也同样有约束效力。此外,从法律与合同解释的角度看,对于投标有效期的设定和延长变更,招标人居于主动地位,投标人处于被动地位,显然对于投标有效期应当做出对投标人有利的解释。

《政府采购法》第四十六条明确, “采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内,按照采购文件确定的事项签订政府采购合同”。如果采购人在发出中标通知书之日起,超出三十日,才提出要与中标供应商签订合同,此时中标供应商是否有权拒绝签订合同?笔者认为,此种情形下,要区分在签订合同时是否超出“合理期限”(投标有效期截止日+30日),如在签订合同时仍在此“合理期限”内,中标供应商不能拒绝签订合同;如超出“合理期限”,导致中标供应商因采购人违规行为承担市场价格上涨等风险,中标供应商有权拒绝签订合同并取得退还保证金,当然中标供应商也可以协商要求合理补偿并以此为前提签订合同。

当然,为避免争议,减少法律风险,招标人最好是在投标有效期截止之日之前完成合同签订工作,如因特殊情形来不及,最好是在投标有效期截止之前至少30日作出延长投标有效期的意思表示。

第三,投标人响应与招标文件规定的投标有效期不一致。如响应期限比招标文件规定的投标有效期短,则不满足实质性条款,投标归于无效,这一点没有争议。如响应期限比招标文件规定的投标有效期长,投标人在投标文件中主动延长的投标有效期,其效力如何认定?

笔者认为,招标文件通常要求,投标人在投标文件中应明示投标有效期不短于招标文件的投标有效期。因此,投标人在投标文件中主动延长的投标有效期,应视为关于招标文件投标有效期的无偏离响应,也即以招标文件中所载明的有效期为标准进行招标程序即可,忽略有关投标人自愿延长的部分。只是当后期发生需要延长投标有效期的情形时,才触发之前投标人自愿延长的效力,此时招标人可以省略征询投标人是否愿意延长相应期限的程序,因为投标人作为具有完全民事行为能力的民事主体,在前期已经对其权利进行了让渡处分。

第四,中标候选人提前准备履约后,中标通知书因故归于无效。供应商在获得中标通知书后,即开始进行履行合同准备,后又发生中标结果改变导致该供应商损失,此时损失责任如何归属?笔者认为,根据前文的有关论证,招标人发出中标通知书后合同已成立,但尚未生效。有关履约期限应从合同生效时即签订书面合同时起算,而非从收到中标通知书时起算,供应商在合同生效即签订书面合同之后仍有足够的履约时间。

在合同尚未生效之时,主动进行履行合同的准备,本质是供应商意在规避相关商业风险(如为避免价格上涨提前买入原材料)的经营行为。该行为并非合同履行所必须,属其应当自行承担的合理商业风险。故一旦发生中标结果改变,原中标通知书归于无效,因此该风险应由该中标供应商自行承担。基于此,可在制度层面对这一情况进行规定,或者在招标文件中对有关内容进行明确约定,避免产生有关纠纷。

综上,建议招标人在招标文件中约定:特殊情况下招标人、招标代理机构可于投标有效期届满之前,书面征求投标人是否同意延长有效期,投标人应在规定的期限内以书面形式予以答复。投标人可以拒绝延长投标有效期,投标保证金按规定予以退还。投标人答复不明确或者逾期未答复的,均视为拒绝。对于同意延长投标有效期的投标人,既不要求也不允许其修改投标文件,但要求其相应延长投标保证金有效期,有关退还和不予退还投标保证金的规定在投标有效期延长期内继续有效。

投标有效期作为兼具民事交易意思自治特征与行政管理特征并存的典型制度,其设定与争议处置一直是我国招标采购制度不可或缺的一环。希望能够通过本文,为该制度的完善与发展起到一定积极的作用。      

(作者单位:林日清,厦门市财政局;林思捷,福建远大联盟律师事务所)


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