【实务探讨·特殊时期下的政府采购】紧急采购: 界定有依据,管理讲实际

发布时间:2020年03月20日 来源:朱士龙 中国政府采购报

紧急采购从字面理解就是出现了紧急状况而实施的采购,那么紧急采购适用什么情形?笔者结合《中华人民共和国政府采购法》(以下简称《政府采购法》)及其实施条例、财政部规章和规范性文件,以及国家有关法律、行政法规的相关规定,就紧急采购法律适用、构成要件、具体实施谈谈看法。

紧急采购的法律适用

——法律层面。对于紧急采购,我国没有专门的法律。在《政府采购法》和《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)两部法律中,前者对紧急采购的规定相对明确。

从《政府采购法》的规定看,各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为,都要适用本法。但是,在发生严重自然灾害和其他不可抗力事件时,如果仍然按照《政府采购法》规定的方式、程序进行采购,就无法满足实际需要。因此,《政府采购法》在确定适用范围时,已经考虑到了政府采购客观上存在的一些特殊情况,并充分借鉴了国际法有关规定,将严重自然灾害和其他不可抗力事件等四种特殊情况纳入了法定的必要例外情形,具体显现在《政府采购法》第二条、第八十四条、第八十五条和第八十六条规定中。其中,其第八十五条规定“对因严重自然灾害和其他不可抗力事件所实施的紧急采购和涉及国家安全和秘密的采购,不适用本法”,这里明确提出了紧急采购的概念。

此外,《政府采购法》第八十五条规定的因严重自然灾害和其他不可抗力事件所实施的紧急采购,与本法第三十一条第二项规定的发生不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的所实施的单一来源采购,有着本质的区别。前者的实施基础是发生了不能预见、不能逆转也无法克服的严重自然灾害和其他不可抗力事件,采购人在采购时不按照法定要求执行;后者的实施基础是发生了不可预见但还未达到不能逆转、无法克服的紧急情况,采购人与供应商应当遵循《政府采购法》规定的原则、采购方式等,在保证采购项目质量和双方商定合理价格的基础上进行采购。

值得注意的是,《政府采购法》第八十五条虽然明确了紧急采购的法律适用,但这里的紧急采购是有定语的,即发生了“严重自然灾害”和除严重自然灾害以外的“其他不可抗力”事件,两者需具备其一。如,2008年汶川大地震所实施的物资采购、板房建设项目等就是属于这种情况。

从《招标投标法》的规定看,在中华人民共和国境内进行的工程建设项目,包括项目的勘察、设计、施工、监理及与建设有关的重要设备、材料等,这方面的采购必须进行招标,并严格执行《招标投标法》规定的方式、程序和相关要求。该法主要是规范建设工程、构成与工程建设密不可分的货物,以及完成建设工程所需服务的招标投标行为,同时也具体规定了法定的例外情形,具体体现在该法的第二条、第六十六条和第六十七条。笔者认为,《招标投标法》第六十六条规定的“抢险救灾”项目的招标投标情形属于紧急采购范围。抢险救灾项目往往时限性极强,如果按照法定的方式、程序按部就班进行招标投标,就得依次进行勘察、设计、施工、监理以及相关货物招标投标,显然招标人没有几个月的时间是无法完成的,造成抢险救灾无法在有限时间内迅速开展,甚至因时间的拖延而造成更大的损失。《招标投标法》第六十六条对抢险救灾等不适宜进行招标的项目的法律适用问题作出了规定。

还有一点,政府采购工程项目如果发生了或者存在《招标投标法》第六十六条规定的抢险救灾等特殊情况,其建设工程、构成与工程建设密不可分的货物,以及完成建设工程所需服务不适用《招标投标法》,同时也不适用《政府采购法》,但不进行招标的政府采购工程项目应当符合国家有关规定。像武汉为抗击新冠肺炎疫情紧急建设的雷神山医院、火神山医院就属于这种情况。

——行政法规和部门规章层面。《中华人民共和国政府采购法实施条例》(以下简称《政府采购法实施条例》)、《政府采购非招标采购方式管理办法》(财政部令第74号)(以下简称“74号令”)中虽然也出现了紧急和不可预见情况的相关规定,但与《政府采购法》和《招标投标法》相关规定的含义是不同的。总体上,政府采购活动中的紧急采购在法律层面上是严格限制的。

《政府采购法实施条例》和74号令分别是行政法规和部门规章,具体条款的规定是对上位法相关规定的补充、完善和细化。其中,有关“紧急”“非采购人所能预见”的条款与《政府采购法》规定的紧急采购,既有密切联系也有本质区别,其目的是便于各方当事人在政府采购活动中的操作和执行,便于政府采购项目更好地组织实施,提高采购效率。

其一,《政府采购法实施条例》第二十四条规定:“列入集中采购目录的项目,适合实行批量集中采购的,应当实行批量集中采购,但紧急的小额零星货物项目和有特殊要求的服务、工程项目除外”。这里的“紧急”除外情形,是指紧急的小额零星货物项目和有特殊要求的服务、工程项目可以不受集中采购目录的限制,可以不实行批量集中采购,但不是不进行政府采购,这里的“紧急”不属于《政府采购法》规定的必须例外情形。

其二,《政府采购法实施条例》第二十六条规定:“政府采购法第三十条第三项规定的情形,应当是采购人不可预见的或者非因采购人拖延导致的”,这是对《政府采购法》有关竞争性谈判适用情形的补充,这里的“采购人不可预见”情形尚未达到不能预见、不能避免、不能克服的客观情况所实施的紧急采购条件,也不属于《政府采购法》规定的必须例外情形,因此,应当按照法定要求执行,即采用竞争性谈判方式组织政府采购。

其三,74号令第二十七条第三项规定:“非采购人所能预见的原因或者非采购人拖延造成采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的”,这是对适用竞争性谈判采购方式具体情形的规定。这里的“非采购人所能预见的原因”“紧急需要”所实施的采购与法定的紧急采购有着本质上的区别,不能因为表述中含有“不能预见”“紧急”字样就理解或者等同为紧急采购,因为这里“非采购人所能预见的原因”“紧急需要”情形尚不符合不可抗力事件构成要件标准,采购人采用招标方式无法满足,还可以通过政府采购非招标方式予以解决。实践中,若出现了这种情况,采购人应当严格按照竞争性谈判采购方式组织实施。

此外,《政府采购法》第四条规定:“政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法。”对于政府采购工程项目,《招标投标法》是特别法,因此,政府采购工程项目招标投标涉及的“紧急采购”应当首先适用《招标投标法》的相关规定。《招标投标法》及其实施条例,以及国家相关部委出台的《工程建设项目施工招标投标办法》《工程建设项目货物招标投标办法》《工程建设项目勘察设计招标投标办法》等规章中规定,抢险救灾等特殊情况不适宜进行招标的项目,符合国家有关规定的可以不进行招标。实践中,政府采购工程除抢险救灾、不可抗力等特殊情况外,还存在其他因采购任务紧急、不是因招标人的拖延或其他可归责于招标人的原因造成的不进行招标情形,这类因依法招标无法正常完成的政府采购工程或者政府采购工程依法不进行招标的,应当按照《政府采购法》及其实施条例、74号令,以及财政部《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》(财库〔2014〕214号)文件的有关规定,采用竞争性谈判、竞争性磋商或者单一来源采购方式采购。

紧急采购的构成要件

根据现行法律、行政法规和部门规章规定,政府采购中紧急采购的实施涉及严重自然灾害和其他不可抗力事件两个适用条件。

不可抗力事件一般可分为两大类。一类是由于自然力量所引起的,如,气象灾害、地震灾害、地质灾害、海洋灾害、生物灾害和森林草原火灾等;一类是由于社会力量所引起的,即非自然灾害引起的不可抗力事件,如战争、罢工、政府禁令等。相对而言,大家对“严重自然灾害”认知较全面,也比较好把握,不再累述,但对“其他不可抗力”事件把握的尺度不一,有时拿捏不到位。

《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条、《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款、《中华人民共和国民法总则》第一百八十条第二款对不可抗力给出了相同的定义,“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”,即不可抗力应当由不能预见、不能避免、不能克服三个客观方面的构成要件组成。《政府采购法》和《招标投标法》都没有对不可抗力做出规定,笔者认为,国家相关法律对不可抗力的具体规定,同样适用于政府采购活动中不可抗力事件的法律构成要件。那么,这三个“不能”是具备其一即可,还是同时具备?从政府采购法律体系分析我们可以得出,政府采购活动中的不可抗力事件法律构成要件不仅由这三方面组成,而且三个“不能”还必须同时具备。

在政府采购实践中,判断某一事件是否属于不可抗力事件,构成要件应当综合以下三个方面来研判和认定,并将重点放在独立于当事人行为之外的客观情况上。

其一,不可预见性。某一客观情况是否属于不可预见,应当从主观、客观并结合具体情况进行综合研判。主观上,从当事人的主观条件(如年龄、智力发育、知识水平、教育和技术能力等)来判断是否应该预见到;客观上,正常人或者具有相关专业知识的人都无法预见到的。政府采购活动中,当事人客观上无法预知某个事件发生而造成相关工作无法正常开展。

其二,不可避免性。当事人开展政府采购活动相关工作时对出现或者可能出现的某一事件尽管采取了及时、合理、有效的措施,客观上仍不能阻止或者避免这一客观意外情况的发生,这就构成了不可避免性。

其三,不可克服性。当事人对于意外发生的某一事件尽了最大的努力,仍然不能克服事件造成的损害后果,这就构成了不可克服性。

紧急采购的情形界定

一般来说,紧急采购在平时的政府采购和招标投标活动中发生概率不大,属于小概率事件。实践中,时常出现采购人以实施紧急采购为由规避政府采购,当真正紧急采购发生时,采购人往往又难以准确把握和及时组织实施,乃至贻误战机,造成更大的损失。

我国是世界上自然灾害较严重的国家之一。近年来,特别严重的自然灾害事件有2008年发生的5·12汶川地震,以及2010年生的4·14玉树地震等。此外,还有非自然灾害引起的重大突发公共安全事件等,如,2002年开始爆发的非典疫情。紧急采购的情形界定一般需要具有突发性、危险性、紧迫性和不确定性等要件,尤其是无法预测预报的自然灾害和未知原因引发的公共安全突发事件。另外,界定不可抗力所实施的紧急采购情形还需在法律规定的基础上,因时、因地、因事而定。

1月26日以来财政部发布的《关于疫情防控采购便利化的通知》《关于疫情防控期间开展政府采购活动有关事项的通知》等文件,要求采购疫情防控相关货物、工程和服务的,应以满足疫情防控工作需要为首要目标,可不执行《政府采购法》规定的方式和程序,采购进口物资无需审批的规定,无疑是非常及时、正确和符合法律规定的。随着突发事件社会危害程度减低,为防止发生次生、衍生事件或者重新引发社会安全事件,县级以上人民政府在停止执行应急处置措施后,在一段时间内仍将采取或者继续实施必要措施,鉴于各地受灾轻重、产业结构、应急物资供给和储备等差异,对与突发事件相关货物、工程和服务是否仍实施紧急采购,应当由各级政府根据当地的实际情况作出决定,因此,突发事件所实施的紧急采购不宜搞“一刀切”。

紧急采购的监督管理

紧急采购的内控管理。实施紧急采购虽不适用《政府采购法》规范,但并不等于无约束、放任自流。采购人更应该履行采购人主体责任,避免紧急采购活动中出现质量参差不齐、天价采购甚至滋生腐败等问题的发生。采购人应当结合自身实际,按照有关要求,建立符合本部门本单位实际的“分事行权、分岗设权、分级授权”内控管理机制,并认真抓好落实;对于确有必要在疫情防控期间开展的政府采购活动及相关工作,要严格按照财政部《关于疫情防控采购便利化的通知》的规定执行,对确需现场办理或开展的采购活动,应当严格执行疫情防控要求,防止疫情传播;做好应急采购的信息公开工作,对应急采购的协议、合同等依法进行信息公开,接受社会公众监督,同时要妥善保存票据等材料,确保紧急采购规范运行。

紧急采购的价格管理。根据《中华人民共和国突发事件应对法》相关规定,应急物资储备的主体重点是设区的市级以上人民政府和突发事件易发、多发地区的县级人民政府,在做好实物储备工作的同时,还应当高度重视生产能力的储备,就是通过政府与有关企业签订合同的方式,要求企业在政府需要时按照合同的规定生产应急所需的物资。突发事件发生后,还应当结合实际适当考虑供应商营利问题。

虽然紧急采购不确定因素比较多,导致部分合同条款无法确定,但至少合同标的额应当明确,如果能够确定总价的,应当签订总价合同;不能明确总价,能明确单价,可以先签订单价合同,然后根据实际需求数量据实结算;因某些不确定原因(包括在不可抗力期间原料成本增加、工资上涨等)导致总价单价均无法确定的,可以考虑可变价合同,明确价格上限或者下限,也可以采取“成本加酬金”方式确定价格,但应当对供应商提供标的构成成本的相关支出凭证进行严格审核,并按规定及时支付财政资金。

紧急采购的监督管理。虽然紧急采购不属于《政府采购法》规范的范围,但相关职能部门的监管是必不可少的。除了要加强对采购人和供应商的监管,还要注重紧急采购的事中、事后的监管。一方面对采购人在实施紧急采购中形成的会议纪要、内部审批、合同、发票、货物入库、工程竣工、服务验收等文件,以及相关原始记录等档案材料进行检查,避免截留、挪用、私分或者变相私分应急救援资金、物资的发生。另一方面,加强财政资金的使用管理,确保有限的资金发挥最大的作用,把钱用到刀刃上。


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