以单一来源采购为例 探讨财政部门对变更采购方式的审批与监管

发布时间:2020年03月27日 来源:路溪 中国政府采购杂志

在政府采购改革和“放管服”的行政体制改革的背景下,采购人应当更好地发挥主观能动性,根据采购项目的具体情况,因地制宜,设计采购流程。采购方式的选择,是开展采购活动的基础。按照深化政府采购改革的方向,采购方式应当根据项目特点决定,以需求为本,在一定条件下,允许采购人自主选择采购方式。公开招标数额标准并非选择政府采购方式的唯一衡量因素,也并非最适合的参考因素。


单一来源作为《政府采购法》明确规定的非招标采购方式之一,是“单一”采购人与“单一”供应商之间进行的单边交易,采购过程中不存在供应商之间的直接竞争。竞争性的缺失将采购人置于劣势地位,容易导致单一来源的谈判过程流于形式,也容易滋生腐败行为。单一来源采购作为采购方式中最为特殊的一种,如何在深化政府采购制度改革背景下合理适用,值得研究。

 

一、适用单一来源采购的三种情形


WTO项下的GPA(Government Procurement Agreement)第十三条第一款有八项,对包括单一来源在内的限制性采购方式设置了严格的适用条件。我国政府采购法律制度充分借鉴国际规则的立法目的和制定方式,要求采购人应当严格按照《政府采购法》《政府采购法实施条例》《政府采购货物和服务招标投标管理办法》《政府采购非招标采购方式管理办法》以及《中央预算单位变更政府采购方式审批管理办法》等规定,审慎有序开展单一来源采购活动。从我国相关规定看,可以适用单一来源情形可以分为以下三种。


(一)事实上的“单一”情形。


该情形主要法律依据是《政府采购法》第三十一条第一项,规定了 “只能从唯一供应商处采购的”概念,条例第二十七条进一步细化了“唯一供应商”的含义,即“因货物或者服务使用不可替代的专利、专有技术,或者公共服务项目具有特殊要求,导致只能从某一特定供应商处采购。”这种情形下市场上客观不存在竞争,存在事实上的“单一”供应商。


参考财政部对条例的释义,符合“使用不可替代的专利、专有技术”的,需要满足三个条件:一是必须使用指定的专利或专利技术是客观事实,非采购人主观要求,不能以技术复杂或难度大等主观标准作为理由;二是指定的专利或专利技术具有不可替代性,即“不能用别的”,例如厂商最新研发的疫苗。反之,对于市场上已经形成了一般性标准的货物或服务,例如电梯等,虽然存在不同的专利或专利技术,但是均能实现同样的功能目标,多项专利之间具有可替代性;三是指定的专利或专利技术具有独占性,即“别人不能用”,例如高校采购正版的Windows/Office系列软件,市场上只有微软公司独家拥有Windows操作系统以及Office系列办公软件的版权。独占性保证了供应商的唯一,从专利许可的类型来看,非独占性许可会导致多家供应商同时合法使用该专利或专利技术,不符合“唯一供应商”的内涵。


另外,关于“公共服务项目具有特殊要求”的规定,释义表示主要是为落实党中央、国务院关于大力推进政府购买公共服务改革的政策要求。笔者认为,该项规定主要是为了国家利益和社会公共利益的需要所保留的“通道”,可以作为通过政府采购有效实现财政调控的手段。为了贯彻政策的执行,能够满足需求的供应商事实上只有一家。例如采购国庆70周年安保工作纪念册制作服务,将照片和邮票集合成册的项目,邮票制作发行只能由中国集邮总公司负责。


(二)视同“单一”的情形。


该情形主要法律依据是《政府采购法》第三十一条第二、第三款,“发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的”和“必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求,需要继续从原供应商处添购的”,也可以选择适用单一来源方式进行采购。在第二种情况下,市场上客观存在可满足采购需求的供应商通常并不唯一,但是考虑到现实情况的特殊性,其他供应商的竞争力无法同时实现,可以视同“单一”。


对于“发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的”,包括两个核心要素:一是不可预见性,通常涉及不可抗力的情形,例如地震、洪水等自然灾害或突发的公共事件;二是由于事件的紧迫性,考虑到时间成本,从某一供应商处采购才能最好地实现采购目的。例如救灾物资及其仓储、管理、运输等服务的采购,可以根据符合实际情况将能提供最方便、最有利服务的供应商视为“单一”供应商来源。需要特别说明的是,由于采购人缺乏合理规划导致项目具有紧急性的,不具备不可预见性,不属于该条款规定的情形。


对于“必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求,需要继续从原供应商处添购的”,主要是针对持续性采购合同,并且需要在原采购项目的基础上进行有限度的扩充。为了保证原项目的整体性,兼顾采购效率,将合同部分延续,此时可以将原供应商视为“单一”来源。


(三)变更为单一来源的情形。


该情形主要法律依据是87号令第四十三条的规定,公开招标数额标准以上的采购项目,投标截止后投标人不足3家或者通过资格审查或符合性审查的投标人不足3家的,采购人可以根据需要选择其他采购方式,包括单一来源。


公开招标是《政府采购法》规定的主要采购方式,对于公开招标数额标准以上采购项目,必须采用公开招标。根据现行政府采购法律法规及政策,适用公开招标方式失败的,应当按照项目特点,选择最为适合的采购方式。符合前两种情形的,采购人可以选择变更为单一来源方式,继续开展采购活动。

 

二、除单一来源外,深化政府采购改革工作思路要求让渡公开招标数额标准以上其他采购方式选择的审批权


对于单一来源来说,目前阶段,我国尚不具备放开事前审批的前提条件。单一来源的适用情形事实上涉及需求管理的终极困境,世界各国都无法将其情形充分且全面地明确和细化。从实践中来看,大多数采购人对政府采购法律体系的了解并不透彻,时常有选择性地适用某一条或某几条规定开展单一来源采购活动,使得采购市场存在一些乱象。因此,在采购人尚且无法做出恰当选择的阶段,过渡放权会使政府采购监管陷入“一管就死、一放就乱”的怪圈。财政部门以公开招标数额标准为分界点,保留了对标准以上的单一来源方式审批,符合现阶段我国政府采购市场的情况。针对中央预算单位,财政部专门制定了审批办法,详细规定了公开招标数额标准以上的采购项目变更为单一来源方式的审批程序、所需材料以及审批管理等内容。同样,对于各地方省级预算单位,也应当按照省级财政部门制定的相关管理办法报批,例如《安徽省省级预算单位变更政府采购方式审批管理办法》《浙江省政府采购方式和采购类型审批管理办法(试行)》等。


对于公开招标数额标准以下拟采用单一来源等非招标方式的政府采购项目,中央预算单位采购限额标准以上公开招标数额标准以下的货物、工程和服务,需要采用公开招标以外采购方式的,由单位根据74号令及有关制度规定,自主选择相应采购方式。可以认为,财政部将公开招标数额标准以下非招标采购方式的政府采购审批权已经授予了采购人,行政部门不再事前介入。


而对于公开招标数额标准以上的政府采购项目,深化政府采购改革工作思路要求,除单一来源外,取消采购方式审批,由采购人按照预算支出标准及保证公共服务功能的原则,根据采购项目需求特点自主确定适宜的采购方式。采购人作为采购标的使用者,最了解采购的真实情况,应该能够自主决定采购的大多数事项。

 

三、审批权让渡后,采购人在政府采购活动中应把握的原则


(一)严格遵守法律规定。


《政府采购法》及其实施条例、87号令、74号令以及中央预算单位和各地方省级预算单位变更采购方式的审批办法,是涉及单一来源采购的主要法律法规。采购人开展政府采购活动,必须以相关规定为行为守则,在规定允许的范围内合理地作决定,不可抱有侥幸心理,逃避行政监管。


(二)加强需求管理。


政府采购最基本的价值就是满足采购需求,明确需求可以实现采购源头管理,使供应商更好地响应,需求的规范性是采购结果“物有所值”的基础。当前,市场上存在一些由供应商或者代理机构主导需求制定的情况。在强化采购人主体责任的改革方向下,采购人应当积极主动行使自己的权力,实现权责对等。特别是单一来源方式,唯一供应商地位使其在谈判过程中占据了主动地位,更应当通过调研、论证、公开等多种途径进行科学管理,确保需求的合理性。


同时,采购人在需求管理过程中应当增强体现政策性价值的意识,例如节能环保、扶持不发达地区和少数民族地区、促进中小企业发展等,在保障国家机关、事业单位等部门运转及履职的基础上,实现政府采购主动调控经济和社会发展的功能。


(三)完善内控机制。


通过内控机制,可以预防腐败的发生,确保采购活动的良好结果。建立与采购活动主体职责相适应的采购人内控管理机制也是深化政府采购改革工作关注的重点,采购人作为政府采购行为的主体,需要对政府采购活动全过程负责。但是事实上,采购人及代理机构的专业化程度仍待提高,尚不具备合法合理采用单一来源方式采购的能力。如何组建一支业务素质强的专业队伍,建立健全岗位分离、相互把关的管理制度,确定岗位风险防控点等问题,值得采购人重点关注。

 

四、财政部门审批权和监管权的运用


事无巨细的审批占用大量的政府资源,但由于审批人员在事实上也很难把握每一个具体项目的需求核心、技术指标和市场供给状况等因素,很可能造成“走过场、走形式”的困境,也很容易使得采购人将造成“低质价高”结果的责任推卸给行政审批部门,增加不必要的负担。所以,将该放的权放给市场和社会,逐渐完成从“近距离”监管模式向“远距离”监管模式的定位转变,更有利于优化政府职能,也符合十九届四中全会的精神。


但是,简政放权决不是放任不管,而是管的过程中要删繁就简、透明高效。对于须经过财政部门审批适用单一来源方式采购的情形,行政机关在审批的同时即开始履行监管职责,并持续采购活动的全过程。而对于采购人可以自主决定的情形,并不等同于可以随意决定、任意决定,财政部门仍然保留事中事后的监管权,即“有违规有处罚,不违规不介入”。


具体来说,采用单一来源方式仍必须满足前文所述的三种法定情形,并遵照有关规定组织专家论证、进行公示、经主管预算单位同意等程序。对于适用单一来源不具备合理性、未按照法定程序进行采购等违法违规的情况,财政部门有权予以纠正甚至作出处罚,避免采购人“既是运动员,又是裁判员”。


目前,财政部门的审批和监管也存在难题。例如,除了上文提到的政府采购公开招标数额标准,还存在政府采购限额标准和政府集中采购目录,这三项标准无法在同一纬度并存。而对于限额标准以下,又不属于政府采购目录的单一来源采购项目,法律并未明确授予财政部门监管权,但是也不能任由此类项目长期处于监管空白,应当尽快明确纳入财政部门监管范围。


综上,深化政府采购改革工作要求放开其他采购方式的审批,落实了“放管服”改革的要求,在政府采购领域的监管中体现了“简约”的精神。采购人可以自主选择采用限制性采购方式,授予了采购人更大的自主权。但审批权的部分让渡,并不等同于监管权的同时让渡。财政部门作为监管部门,认同采购是一种市场经济活动,把采购交由采购人,不对其微观活动作过多干预的制度设计,而是从增强市场主体之间的良性互动的角度,构建主体之间自然形成制衡的监管模式。同时,加强事中事后监管,避免采购人滥用权力,培养政府采购各方当事人的敬畏心和自觉性,打造一个健康良好的政府采购市场环境。这样才能更有效地提高政府采购资金的使用效益,维护国家利益和社会公共利益,保护当事人的合法权益。


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