围绕八大主题勾画重构政采制度全景图

发布时间:2020年04月12日 来源:徐舟 中国政府采购报

——重构我国政府采购制度的思考

“法者,治之端也。”法治是治国理政的基本方式,也是深化政府采购制度改革的基本遵循。回眸我国政府采购制度这20多年的征程,政府采购在取得巨大成绩的同时,一些矛盾和问题也逐渐显现。财政部2020年2月26日公开“财政部2020年立法工作安排”将政府采购法及其实施条例修订列入其中。被提上议程的修法工作,对政府采购业内人士来说可谓“久旱逢甘露”。出于对政府采购“入戏太深”的执念和读书人的家国情怀,笔者想借此政府采购法“大修”之际谈谈自己对重构政府采购制度的几点思考,敬请读者批评指正。

政府采购修法的导向

修法导向既是改革的目标,也是坚持改革共识的底线。在新一轮的政府采购改革征程上,笔者认为“鼓励竞争保障公平”与“综合施策分类施治”两大原则可让修法的“列车”在改革的“钢轨上”有序前行。

第一,坚守鼓励竞争保障公平的核心价值。现行的政府采购法在某种程度上可以说是一部以公平竞争为核心的反腐败法。无论是“促进廉政建设”的立法宗旨,“三公一诚”的法律基本原则,还是多层次的分权制衡机制(如管采分离、强制委托、专家评审制度等)、严密繁复的采购程序、公开透明的采购信息、理念超前的救济机制、严格的监督检查制度等,无不体现了这样的鲜明特色,这也是政府采购法最闪耀的制度亮点。但比较遗憾的是,为此我们牺牲了采购效率,承担了各种制度成本,各种规定动作和采购程序看似都到位了,但制度实施的总体社会观感差强人意。不仅一些项目的采购结果还不尽如人意,就连法律心心念念的政府采购公信力也没有完全达到预期。

现在有一种比较有代表性的观点,认为只要简化程序约束、放松管制,让政府采购没“这么烦”就好了。但笔者认为,政府采购是政府在聚光灯下为社会切分巨大的“经济蛋糕”,人民群众对它的关注度和期望值都很高。因而,正如笔者在《政采深改要坚持促进社会公平正义的初心》一文中表达的观点,无论什么时候,政府采购都不能忘了公平正义的“初心”。面对一边倒的社会舆论,政府采购深化改革要有战略上的定力,坚持正确的方向。改革的目标应该是在保障公正公平的基础上实现提质增效,改革的方向应当是补齐制度的短板,而不是削短原有的长板。

第二,坚持综合施策分类施治的治理理念。政府采购的一大特点是采购对象包罗万象,项目情况千差万别,这就决定了没有任何一种单一的采购模式、采购方式、合同类型等能够“一招鲜、吃遍天”。过去的“惟公开招标论”已经让我们尝到了苦头。所以我们在制度重构时,需要秉持多管齐下、综合施策和“一城一策”、精准施治的治理理念。对复杂项目与简单项目、平时采购与应急采购、价格优先与质量优先、经常性多频次采购与单项一次性采购、同一包件单一供应商中标与多供应商“平行中标”等不同情况、不同需求,要提供具有针对性的多样化解决方案,并引导采购人发挥主体作用,根据项目特点依法选择最优路径。

政府采购的概念和规制范围

我国现行的政府采购法是从采购主体、资金性质、采购范围这三个维度来界定政府采购概念和法律调整范围的。据财政部公布的数据显示,2018年全国政府采购规模35861.4亿元,占全国财政支出和GDP的比重分别为10.5%和4%。在“应采尽采”之下,我国政府采购规模占财政支出和GDP的比重与国际相比仍然有较大差距,政府采购范围的差异应该是一大原因。当初立法时考虑到我国政府采购制度从无到有,大家需要个适应过程,所以在确定政府采购范围时采取了“抓大放小”的做法。如今,政府采购制度的普及已经深入人心,广大采购人对制度的认知程度和执行制度的自觉性已经普遍提高,因此笔者建议在修法时,有序扩展政府采购范围。

第一,对采购主体、资金性质两个维度作适度扩展。这方面重点是考虑对外开放的需要,既要考虑我国加入《政府采购协议》(以下简称GPA)既有出价情况,也要考虑怎么样对我国加入GPA谈判更有利,为谈判预留空间。

第二,对采购项目这个维度放开限制。即不再使用集中采购目录和采购限额标准来界定政府采购项目范围,凡是采购主体、资金性质符合规定的采购行为均属于政府采购。为防止法律规制太多导致效率低下,执行不到位反过来影响法律的严肃性和权威性,建议分类施策,区分不同项目特点实行差异化管理,对集中采购目录和采购限额标准赋予新的内涵。对于“笔墨纸砚”等通用的小额零星、经常性多频次采购项目,列入集中采购目录,实施便捷的采购模式或采购渠道,如框架协议、电子卖场等。对于集中采购目录以外、采购限额标准以下的采购项目,给予特定的制度安排,只须执行政府采购政策功能和纳入政府采购统计,对采购方式及程序不作要求,由采购人按照内控制度实施采购。

第三,政府采购法律概念一旦确定,凡属于政府采购定义范围的,如政府购买服务、政府与社会资本合作、政府采购工程等,其采购和监管可以有符合其特点的个性化制度安排,但不应再游离于政府采购制度框架之外。

构建程序和结果并重的采购全流程治理制度

目前政府采购制度的一个弊端,是将管理重心放在了采购交易环节(合同供应商的产生过程),而轻视忽略了采购的结果。据政府采购法起草成员清华大学于安教授介绍,“当时选择这样的制度是基于一个推定性观念,即认为市场竞争会自然带来政府采购的合理价格和对供应商的公正选择。”其实这一推定本身并没有错,但它就像一些科学实验一样,只有在实验室这样的“无尘环境”中才能实现——采购需求必须是科学的,竞争必须是公平的,供应商履约必须是诚信的。然而,现实的政府采购环境就像大自然一样,无尘环境并非轻易可得。采购信息的不对称、先入为主的采购需求、乃至不合理的采购时间安排等,任何一点都足以导致竞争的扭曲和结果的偏差。因而,在制度重构时也许需要换一个思路,不再将规制重点全都放在如何营造“无尘环境”上,而是构建过程和结果并重的全流程治理制度。也就是以采购流程为轴线,正反双向共同发力。正向就是以过程控制为导向,从采购意向公开、采购需求管理、采购交易机制、救济和监督程序等着手,着重构建保障竞争公平的制度;反向就是以结果控制为导向,围绕采购绩效目标和结果评价,构建压实采购人主体责任的制度,倒逼采购人发挥主体作用,科学设定绩效目标、合理确定采购需求、灵活运用采购方式、有效利用市场竞争、加强履约验收管理等,确保实现物有所值的采购结果。

集中采购与分散采购

实行批量集中采购的初衷是对跨部门的通用商品进行批量集中采购,以实现规模效益。但从实践来看,公共部门“够用就行”的消费观还没有完全形成,批量集中采购在我国有点“水土不服”。由于采购周期长、多样化需求受到抑制,采购人的不满意度较高。在反腐败的高压态势下,采购人不会明着反对,但这种不满意日积月累形成“堰塞湖”,最终“慢贵差”成了宣泄口,给政府采购制度实施增加了很大压力。在追求个性的新时代和供给丰富的市场经济环境下,“配给制”已经不得人心。不过,从国际、国内来看,集中采购依然有其生命力。随着信息技术、互联网采购等新业态的发展,预估数量、虚拟仓储的电子卖场、框架协议等新的采购模式,在满足个性化需求和采购便捷化的同时,也能实现较好的规模效益,同时在落实政策功能、保障采购过程透明可追溯、方便监管等方面更具有积极的意义。

西方发达国家的政府采购大多经历了从高度集中到集中与分散相结合再到分散采购为主的发展道路。我国目前实行的是集中采购与分散采购相结合制度,2018年政府集中采购、部门集中采购、分散采购分别占全国政府采购规模的44%、14.5%和41.5%,其中分散采购规模4年内提高了26.3个百分点。建议重新修订政府采购法时继续延续这一制度,并通过集中采购目录来动态调节集中采购与分散采购的比重,保持分散采购占比逐年上升的态势,最终形成分散为主、集中为辅的格局,更好地满足采购效率要求。

采购代理制度

首先是集中采购机构制度。集采机构是一个让人“又爱又恨”的存在。笔者期望政府采购各方当事人在讨论改革集采机构动力不足、效率不高、服务不好等问题时,也不应忘记集采机构作为政府采购执行的主力军、主渠道,在财政部门领导下全力推行政府采购制度、忠实执行采购政策、坚守公平正义、努力提质增效和潜心业务基础建设、示范引领行业发展的积极一面。

经过多年实践锻炼培养起来的集采机构这支专业队伍,来之不易。相对于单个的采购人,集采机构具有更强的谈判议价等专业能力,在政策功能执行上具有更高的自觉性。反腐败永远在路上,如何进一步提高政府采购的社会公信力,依然是修法时横亘在我们面前的最大难题。

随着采购人主体责任的回归,政府采购制度建立之初的“分权制衡”理念必然会有所回收。基于个人对国情和我国政府采购行业现状的认知,笔者认为现阶段还是需要一个公正独立、无须迎合采购人的执行机构。无论是从有利于政府采购事业发展的角度,还是从情感上来说,笔者都衷心希望集采机构能留在行政序列,站在市场前沿和采购一线,继续担当促进公平正义、让政府采购更加阳光的使命。不过,放眼事业单位分类改革和政府采购深化改革的大势,这一愿望可能有点不合时宜。诚如此,则建议索性彻底改革,按照《深化政府采购制度改革方案》(以下简称《深改方案》)关于建立集采机构竞争机制的要求,将集采机构改制为国有企业。为了顺利推进改革,建议设一个改革过渡期,将集采机构“扶上马,送一程”。过渡期内,集采目录内项目实行全国统一的代理收费标准,但采购人可以自主择优选择集采机构,激励集采机构提质增效,优化服务。此外,集采机构可以与社会代理机构一样承接集采目录外项目,实行市场化竞争和收费。过渡期满后,为体现公平,可取消集采目录内项目的强制委托,让集采机构通过价格、质量等优势,吸引采购人自愿接受集采目录内项目的协议定点采购结果,通过强化公信力和优化专业服务赢得采购人主动委托其他采购项目。笔者不太看好其他想要两者兼顾的“中间方案”,如既维持集采机构现有的管理体制又参与市场竞争。全国多地的实践也已验证了“中间方案”效果欠佳。

其次是关于采购代理机构制度。我国政府采购法和招标投标法均引入了采购代理制度。政府采购法并且将代理机构定位为政府采购当事人,本意是寄希望采购代理机构能够发挥社会中介机构“客观、公正、独立”执业的作用。然而,实践表明,采购代理机构就像我国其他一些中介行业一样,在多年的执业中并没有树立起足够的社会公信力。尤其是代理机构资格认定取消后,采购代理机构的独立性、公正性进一步削弱。建议在法律修订时,对采购代理制度作以下调整:

一是强化采购代理机构的咨询服务定位。不再倚重其作为社会中介机构所应具有的客观公正、独立执业功能,而是转型成为采购人提供全过程咨询服务的专业机构,就如设计院、咨询公司这样的智力服务机构。这也是强化采购人主体地位的一项配套改革。

二是压实采购人委托采购的主体责任。为什么连限额标准以下的非政府采购项目,采购人也乐意委托代理机构采购?图省事固然是一个因素,将委托采购当成隔离法律责任的 “防火墙”则是另一个因素。改革的当务之急,是要通过更加清晰的制度设计,让采购人知道委托采购代理机构并不能免除采购主体责任。笔者的建议是,让采购人对代理机构的选用和代理机构遵照采购人意思表示实施的代理行为负责。《民法总则》第167条规定,“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为,或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的,被代理人和代理人应当承担连带责任。”但连带责任是民事责任,实践证明,其威慑力远远不够。建议修订后的政府采购法明确,对特定的一些采购违法行为,例如不依法公开采购信息、采购需求或采购文件以不合理条件对供应商实行差别待遇或歧视待遇、违法选用采购方式、不依法执行政府采购政策、违法组织评审等,采购人知道或者应当知道而未作反对表示的,采购人与采购代理机构“连带”承担行政法律责任。长此以往,采购人自然会优先选择那些专业、规范、勤勉、尽责的代理机构,代理市场也自然形成优胜劣汰的良性循环,而不是如今劣币驱逐良币的逆向淘汰。

政府采购方式

关于政府采购方式,笔者建议按照与GPA程序规则实现“兼容”的规划,建立以招标投标、竞争性谈判(谈判与磋商合一,低价优先和综合评分两种成交规则并行)、询价采购(包含电子反拍,对市场供应充足的“货架商品”,可探索实行指定品牌型号进行网上竞价)、单一来源、简易采购等相互并行、有机统一的政府采购方式及程序规则体系。根据GPA对公开性、选择性和限制性三大类采购方式的要求,以及《深改方案》有关优化交易规则的精神,修齐补平,形成有繁有简、规范与灵活兼具、适应不同需求特点的系列采购方式。拙文《以治理体系现代化为目标构建协调统一的政府采购法律体系》已阐明相关观点,在此不再赘述。

专家评审制度及其制约机制

《深改方案》提出了取消评审委员会中采购人代表比例限制以及逐步探索评审与决策相分离的改革方向,这是改革现行专家评审制度的一些弊病、强化采购人主体责任、实现权责统一的重要举措。笔者虽然在《〈条例〉的两点遗憾》一文中曾提出引入采购官制度的类似观点,不过,笔者强烈建议,为了防止政府采购评审决策机制从一个极端到另一个极端,重新回到完全由“采购人说了算”的改革原点上,有必要建立“把权力关进笼子里”的相关配套机制。

因此建议,第一,推行采购意向公开。根据笔者多年从业经验,不少政府采购项目在进入采购阶段后其实已经没有竞争性了。这些项目的竞争,往往不在采购阶段,更不在评审阶段,而是在需求确定阶段已经基本上完成了。对多数供应商来说,等看到招标公告再来参与竞标,它们可能已经“输在起跑线上”了。采购意向公开是一项非常好的机制,它能够更好地保障供应商机会公平,有利于采购人开阔视野、更科学、更全面地确定采购需求,同时对采购人的需求确定过程也是一种监督,能够有效促进公平竞争。建议除紧急采购、涉密采购以及框架协议、电子卖场等简易采购以外,其他政府采购项目尽可能实行采购意向公开。对已经公开采购意向的项目,在采购阶段允许其合理缩短“等标期”,激励采购人主动公开采购意向,提高采购效率。

第二,严格管控差别待遇和歧视待遇。游戏规则的公平是最大的公平。以各种不合理条件对供应商实行差别待遇或歧视待遇是妨碍公平竞争、损害政府采购公信力的一大杀手。在政府采购实践中,各种显性、隐性的差别待遇或歧视待遇防不胜防,是政府采购治理的一大难点。近年来,监管部门在投诉处理和监督检查执法中,对差别待遇或歧视待遇的查处不遗余力,发挥了很好的警示和导向作用。对付这样的顽症必须综合施策,我们还需要层层设防的更多机制。采购需求(采购文件)一般是差别待遇、歧视待遇的“聚集区”,建议修法时将实践中行之有效的采购需求公示做法固化为法律机制,并与质疑投诉制度挂钩。项目进行采购需求公示的,供应商如对采购需求有异议,应当在公示期内提出质疑。采购人对质疑事项可以组织专家论证,论证意见认为质疑成立的,采购人应当按照论证意见修改采购需求。公示结束、项目进入采购流程后,供应商不得再对采购需求提出质疑。采购需求未进行公示,或者公示渠道、公示时间、公示内容等不符合规定的,供应商在采购过程仍然可以依法对采购需求提出质疑。

第三,强化评审方法、评审标准的客观刚性。重点是限制评审专家的自由裁量权。除低价优先的评审方法外,对综合评分法要严格限制主观分的比例,而不是目前的限制价格分比例。对能够通过客观指标量化的评审因素,要对应量化为客观分;对无法通过客观指标量化的评审因素,例如服务方案、设计思路等,要细化评审标准,并允许在供应商之间进行横向比较、按排序进行量化评分(评审本质上就是通过供应商之间的横向比较来确定谁是最有利标),排序采用少数服从多数的票决制,使评审尽可能客观化。对于全是客观性评审因素的项目,可以不选用评审专家,由采购人自行评审。实行“评定分离”的,建议将定标权确定为“三重一大”事项,必须由采购人单位领导班子集体决策。

第四,落实采购人答复质疑主体责任。政府采购法虽然明确了质疑对象是采购人,但规定采购人、采购代理机构均可答复质疑。实践中基本都是采购代理机构在答复质疑。由于身处幕后,采购人对质疑往往并未引起足够的重视。建议修法时贯彻权责统一的《深改方案》精神,落实采购人答复质疑的主体责任,采购代理机构可以协助采购人答复质疑,但答复主体应当为采购人(集采机构对集采目录内项目进行协议、定点采购的,在框架协议订立阶段视同采购人)。促使采购人进一步增强依法采购的意识,更好保障采购公平。

第五,堵住“弃标”和合同变更的“后门”。实践中,供应商中标、成交后提出放弃项目以及合同签订后又进行合同变更的现象不在少数。抛开法律允许的因不可抗力等正当理由放弃中标、成交以及依法变更、中止或终止合同不谈,其他情况下的“弃标”和合同变更往往暗藏了廉政、道德等风险,损害国家利益、社会公共利益。建议在法律或条例中能以列举的方式明确,允许当事人“弃标”及进行合同变更的具体情形,减少实践中“打擦边球”的机会,增强政府采购的严肃性。

政府采购信息化工作应加以规范

实践证明,信息化是政府采购管理科学化、精细化和透明度的重要支撑。信息技术与政府采购的深度融合,推动了政府采购规则和流程的完善,促进了政府采购管理和操作的创新。同时,信息化在优化营商环境、促进政府采购高质量发展方面还有着重要的溢出效应。例如,如果我们有了全国统一的供应商基础数据库,采购人、采购代理机构就可以对供应商参与每一项政府采购活动和每一个合同履约情况进行信用评价,在大数据和云计算等技术的支持下,供应商的这些信用记录可以很便捷地应用到今后的政府采购活动中,作为业绩和诚信状况的评审依据,高的信用等级还可以替代投标保证金、履约保证金等各种担保,获得免担保提前支付等。这样既能有效促进供应商高质量履约,又能降低供应商投标成本。当初立法时,电子化采购尚处在萌芽阶段,如今已是遍地开花。作为政府采购领域的基本法律,对此应当有所体现。建议修法时增设专章,对政府采购信息化工作的规划、建设、运营、管理等加以规范。

事物发展总是波浪式前进和螺旋式上升的,任何矫枉过正的改革,虽有其存在的时代合理性,也有其固有的历史局限性,终究还是会回到发展方向的中轴线上来。


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