典型案例68号:50项业绩,共5分——如何实现采购人主体责任与市场活动的“竞合”

发布时间:2020年04月15日 来源:杨文君 中国政府采购报

政府采购实践多姿多彩,妙趣横生,甚至不时冒出“奇葩”事件,透露出采购人、供应商、评审专家、财政部门等多方当事人的微妙关系。近期,就发生了一件让人捧腹、却又让人深思的案子——供应商需满足50项业绩要求,才能得到5分满分。

案情回顾

某地儿童营养包公开招标项目,采购人在招标文件中设置了业绩加分,满分5分,其明确指出,“2016年9月1日至今,投标人在营养包项目政府采购活动中每有一项业绩得0.1分,得够标准分为止。”

此项目在开标前招致投诉,当地财政部门接到投诉后也很为难,有关工作人员告诉记者:“这个问题有些争议,也许他们是想钻法律的空子,现在的疑点有两个,一方面是指向唯一供应商,另一方面是排斥新企业,但感觉证据依据不是特别明确。而且该投诉属于标前投诉,不好认定。”

听到这样的疑惑,记者便向几位业内专家咨询了相关意见,专家们不仅着眼于案件本身,还给出了进一步思考,即如何实现采购人主体责任和市场活动的目标双赢。

案例探析

50项业绩涉嫌构成歧视性排他性条款

“50项业绩,这么多!”

“采购人是不是傻了,要是想指定某一供应商,每个业绩0.1分,也针对不到哪里去啊。”

“这标围的。”

“采购人太任性了。”

......

听说这一案件,许多业内人士都笑了。啼笑皆非的同时,“业绩设置具有排他性”是众多专家给出的观点。

“我认为上述招标文件的业绩要求是不合理的,可以从排他性歧视性的角度,指出招标文件的加分设置欠缺合理性。”深圳市公共资源交易工作委员会办公室汪泳说。

贵州卫虹招标有限公司总经理李莹进一步指出,在行业内,如果设置的业绩要求(本案是业绩数量),只有极少或个别供应商才能满足并得到高分或满分(这种情况少见,除非特殊行业),而且是有证据可查的,这很有可能是以其他不合理条件限制了其他供应商的参与,具体还要结合招标文件的业绩要求。

记者就上述专家观点同当地财政部门的工作人员进行了交流。在跟进项目时记者得知,财政部门已作出了投诉处理决定,认定采购人变相限制企业规模,限制新企业。处理理由为,招标文件限定了业绩的时间,要求业绩是2016年以来至今的,还限制在儿童营养包项目上,小型企业很难在这个时间段获得这么多业绩。“招标文件的规定看似没有限制企业规模,但实际上,企业如果达不到一定的规模,是不能满足招标文件提出的这个条件的。”该名工作人员解释道。

此外,湖南省财政厅政府采购处调研员印铁军指出,儿童营养包项目是典型的需求标准统一的项目,应该采用最低评标价法。采购人设置业绩要求,不论多少分,都已对供应商构成了歧视性待遇。

使采购人的正确诉求与采购的合法性达到有机统一

“别把采购人想得太坏。”采访中,有专家指出,对于本案例,采购人可能只是想挑选出一家信得过、实力强的企业来供货,毕竟儿童营养包项目关系着“舌尖上的安全”,只是采购人用错了方法。

对此,有专家也表示,对于需求标准统一的货物,以价格之外的因素来评审都有失公允,但是采购人对于业绩、质量的诉求是合情合理的,应予以理解。

可见,在本案中,采购人是出于好心,那可能就弄巧成拙了。

据了解,业绩判罚具有一定周期性、代表性,但不具有绝对性。目前,很多项目都不在招标文件中设置业绩评审加分了。这主要是因为,业绩分值设置很难与《中华人民共和国政府采购法实施条例》第二十条“以不合理的条件对供应商实施差别待遇或歧视待遇”的规定不冲突,同时,分值权重很难拿捏,达到多少分就有一定针对性或是被供应商投诉,较难说得清楚明白。

那么,此种情况下,又该如何使采购人的正确诉求与采购的合法性达到有机统一呢?

印铁军建议,以业绩排名作为资格审查的根据(法律出处为《中华人民共和国政府采购法》第二十三条),用质量检测报告作为符合性审查的依据,从而解决采购人的担忧和关切,最后由供应商报价来决定成交。这就是在满足采购人实质需求的前提下,最低价成交的评审机制。

“把业绩要求纳入到资格审查中的做法有一定择优性,值得尝试,但同时也可能影响采购效率,采购人可根据项目具体情况适当选择。”新华社办公厅政府采购处李刚表示并介绍,政府采购法律法规体系虽然对资格预审有程序要求,但没有明确设置资格预审的必要条件,而工程招标在这方面的监管则更为严格。

记者在平时的采访中了解到,政府采购不只涉及满足采购人自身履职需要的内容,也包括一些国计民生的重大项目,儿童营养包项目便是其中之一,其不仅有关餐桌上的安全,也关系祖国的未来。面对这样的项目,采购人往往更谨慎,希望在满足基本诉求的基础上,与更“靠谱”的企业进行合作,但在招标文件中设置业绩加分并不是最好的选择。“采购人还是要结合项目的具体特点,选择合法合规的采购方式,设置合情合理的采购需求,这样才能对得起肩上的重任。”采访中,此类观点不绝于耳。


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