典型案例72号:这起案件缘何有许多错

发布时间:2020年04月22日 来源:杨文君 中国政府采购报

 ——“对质疑答复的质疑”案件的剖析

■ 不可以对质疑答复再质疑

■ 原质疑供应商对质疑答复不满可以提起投诉

■ 被改变结果的供应商可以质疑采购结果

■ 无明文规定质疑处理的调查方式

■ 政府采购中心无权改变中标结果

质疑本是供应商维权的法律武器,但有些供应商没有认真学习相关知识,既不“对症”,也没选对方法,不知道什么该质疑,怎样去质疑,结果耽误了维护自身权益的机会,也浪费了各类成本。

此前,某地出现了这样一起案例:某政府采购中心答复了A公司对某政府采购服务招标项目质疑,在质疑答复中政府采购中心改变了该项目的中标结果。原中标人B公司对该质疑答复极为不服,以质疑答复过程中该政府采购中心违法擅自向B公司的合作伙伴行使“行政调查权”为由向政府采购中心提出质疑,认为政府采购中心的质疑处理过程违法违规,请求撤销该答复。该政府采购中心在规定时间内答复B公司后,B公司不满意,向当地财政局提起投诉,投诉的事项和理由与质疑的事项和理由相同。

财政局受理投诉后,向有关供应商发送投诉材料并要求提出意见和证明材料。A公司在收到财政局发送的投诉材料后认为,B公司提起投诉前没有依法进行质疑,B公司的质疑(对其他供应商的质疑答复提出质疑)无效,政府采购中心对无效质疑所作出的答复也是无效的,财政局不应受理此投诉。

对于本案,业界存有争议的同时,也抛出了三项疑问:第一,本案中,B公司的做法有诸多争议:如B公司能否对“别人”的质疑答复再提出质疑?B公司能否质疑政府采购中心的调查方式,即政府采购中心擅自向B公司的合作伙伴行使“行政调查权”?第二,财政部门该如何处理本案?第三,政府采购中心的做法是否有不妥之处?

B公司质疑有误:质疑答复不属于质疑事项

“其实,我们采购代理机构最近也碰到过一起类似的案例。”广西机电设备招标有限公司王晟告诉记者,在某政府采购项目中,我们发布中标公告后收到质疑,处理过程中认定质疑成立,又发布了中标结果变更公告,确认原第2名供应商为中标人。然后原第1名供应商又提出质疑。第二次的质疑中,原中标人的部分问题是针对我们第一次的质疑答复内容,我们内部就对这些问题如何答复进行讨论,当时争议还挺大的。

“最终,我们认为供应商不能对质疑答复内容进行质疑,因为质疑答复内容不属于质疑事项。”王晟说。

业界答案较为统一,法律法规业已明确。记者查阅政府采购相关的法律法规后发现,《中华人民共和国政府采购法》(以下简称《政府采购法》)第五十二条规定,供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的,可以在知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内,以书面形式向采购人提出质疑。换言之,供应商提起的质疑事项包括,采购文件、采购过程和中标、成交结果,并不包括质疑答复的内容。

另外,《政府采购质疑和投诉办法》(财政部令第94号,以下简称“94号令”)第二十条也指出,供应商投诉的事项不得超出已质疑事项的范围,但基于质疑答复内容提出的投诉事项除外。“此条规定已经明确,对质疑答复内容本身不满意的,直接作为投诉事项,不应再提出质疑,否则反反复复,没完没了,同时提起投诉的应是原质疑供应商。”某业内律师指出。

事实上,B公司只要采取正确的质疑措施,就可以避免上述问题的发生。“我要是B公司,我就对采购结果提出质疑,理由是调查不当。”深圳市公共资源交易工作委员会办公室汪泳表示,该案例中,供应商没有“对症下药”,给双方都造成了困扰。

在此,有专家特别提醒,采购人和采购代理机构要区分质疑理由和质疑事项。本案中,因质疑答复改变了中标、成交结果的,改变后的中标、成交结果才是质疑事项,质疑理由是调查方式不恰当。

海南菲迪克招标咨询有限公司彭时明也持有类似观点,他认为,采购代理机构改变中标结果的行为侵犯了B公司的合法权益,B公司当然有资格提出质疑,正确的做法是,一方面,B公司可以针对采购结果提出质疑;另一方面,其也可以根据法律法规的规定,将质疑事项与查证结果上报财政部门,可以同时提出处置的意见、理由和依据,由财政部门作出裁决。

此外,政府采购专家吴小明指出,需要提请注意的是,2018年3月1日起实施的94号令,对供应商质疑权限作出了新的规定。其第十条第二款明确,采购文件可以要求供应商在法定质疑期内一次性提出针对同一采购程序环节的质疑。也就是说,虽然法律法规没有作出限制,但采购人可以在采购文件中提出要求,要求供应商在法定质疑期内一次性提出对同一采购程序环节的质疑。

B公司错漏再现:调查方式亦不属于质疑事项

本案中,B公司针对质疑答复过程中政府采购中心违法擅自向B公司的合作伙伴行使“行政调查权”而提出质疑。对于能否质疑采购代理机构的调查方式,业界也有争论。

根据《政府采购法》第五十二条的规定,调查方式也不属于质疑事项。

另外,据了解,对于处理质疑的调查方式,政府采购相关的法律法规并无明确的规定,但《中华人民共和国政府采购法实施条例》(以下简称《实施条例》)和94号令,对财政部门处理投诉的调查方式有着明确且具体的要求。

“94号令(在起草时)增加了‘质疑提出与答复’这一章节,其中主要是规定,采购人、采购代理机构不得拒收质疑供应商在法定质疑期内发出的质疑函,应当在收到质疑函后7个工作日内作出答复,并以书面形式通知质疑供应商和其他有关供应商。同时,质疑答复的内容应当包括,质疑事项、质疑答复的具体内容、事实依据和法律依据等内容。”吴小明补充道。

“法无禁止即可为,采购代理机构可以调查,但是必须应当在七个工作日内予以答复。由于时间比较紧迫,且调查手段有限,因此一般以招标投标文件、评审报告和网络查询的信息为主。根据《实施条例》第五十二条、94号令第十四条及《政府采购评审专家管理办法》第十八条,还可以请评审专家配合。”吴小明进一步指出,反过来讲,采购代理机构如果不进行调查,没有事实依据,又该如何答复质疑呢?

此外,深圳市公共资源交易工作委员会办公室汪泳还指出,一般情况下,采购代理机构可以采取现场调查、发函和系统查询等多种合适方式,其不属于行政调查权范畴。

财政部门有法可循:应驳回B公司的投诉

通过上述分析,一方面,质疑答复的内容不属于质疑事项。另一方面,如果对质疑答复结果不满,原质疑供应商A公司可以提起投诉,B公司非原质疑供应商,不能因对他人的质疑答复不满而提起投诉,但B公司可以对采购结果的变更提出质疑。

“除了上述原因,还要注意,投诉的前提是‘已依法进行质疑’。”采访中,多位专家表示。

某业内律师指出,94号令第十九条第一项规定,投诉人提起投诉应当符合下列条件:提起投诉前已依法进行质疑。B公司对质疑答复内容本身提出质疑的行为不属于依法进行的质疑。因未依法进行质疑而提起的投诉不符合94号令第十九条规定的投诉提起的当然条件,为无效投诉。但本案中,财政部门已经受理了依法不应当受理的投诉且进入了投诉处理环节,此时财政部门应当依据94号令第二十九条第一项的规定,投诉处理过程中,受理后发现投诉不符合法定受理条件,驳回B公司的投诉。

该名律师进一步指出,因此,投诉人在提起投诉前的质疑是否依法进行、合法有效就成了财政部门判断投诉符合法定条件的基础工作。由于《财政部关于加强政府采购供应商投诉受理审查工作的通知》(财库〔2007〕1号)只规定“财政部门经审查,有投诉人不是参加投诉项目政府采购活动的当事人、被投诉人为采购人或采购代理机构之外的当事人、所有投诉事项未经过质疑、所有投诉事项超过投诉有效期、以具有法律效力的文书送达之外方式提出的投诉等情形之一的,应当认定为无效投诉,不予受理,并及时书面告知投诉人不予受理的理由。”目前很多财政部门忽视“提起投诉前已依法进行质疑”这个审查工作,只审查投诉是否符合《财政部关于加强政府采购供应商投诉受理审查工作的通知》有关规定,没有全面审查投诉前的质疑是否合法有效,而受理了因无效质疑提起的投诉。

政府采购中心处理不妥:无权改变中标结果

“其实本案还有两个瑕疵,主要是关于政府采购中心的做法。”汪泳告诉记者,采购代理机构可以对质疑做出事实认定,但这种事实认定应该遵循法定程序。无论事实认定结果如何,采购代理机构都没有资格改变中标结果。财政部门可以责令重新采购,采购人按照评审报告推荐的中标成交供应商顺序确定中标结果,这是采购人的主体责任。

“另外,采购人和采购代理机构在接收质疑函方面要遵循一个原则,即‘形式符合,应收尽收’。”汪泳进一步指出,具体而言,按照94号令第十二条的规定,供应商提出质疑应当提交质疑函和必要的证明材料。质疑函应当包括下列内容:供应商的姓名或者名称、地址、邮编、联系人及联系电话;质疑项目的名称、编号;具体、明确的质疑事项和与质疑事项相关的请求;事实依据;必要的法律依据;提出质疑的日期。供应商为自然人的,应当由本人签字;供应商为法人或者其他组织的,应当由法定代表人、主要负责人,或者其授权代表签字或者盖章,并加盖公章。

“质疑函应符合上述要素,不然,采购人和采购代理机构有理由直接拒收。”汪泳说。


【记者手记】

保障质疑权利,规范维权行为

记者了解到,上述类似案例,并非发生过一起,也非发生在一地。

“我们经常碰到这样的情况。”业界多人反映,S供应商对项目提起质疑,结果项目废标,原来的“状元”M公司失去了参与政府采购的机会,由于不服气又会发起质疑,以期夺回曾经属于自己的利益,但往往用错了方式方法,浪费了采购各方的时间,而质疑投诉也异化成了供应商的“出气筒”。

“质疑投诉是保障供应商权益的渠道,不是用来泄愤的工具,供应商应正确使用自己手中的维权武器。”这是专家给予供应商的“忠告”。

此外,有声音强调,尽管财政部门受理质疑投诉有一定的前提条件,但其还拥有监督检查的义务,这就要求财政部门依据职能对明显不公正甚至侵权违规的采购行为予以干预;有时也不要过于落入窠臼,应以现实场景与公平公正为要领,否则便有行政不作为之嫌,也与当前优化营商环境的形势不符。

总之,既要保障供应商维权的权利,也要规范供应商维权的行为。




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