供应商之间应该如何“避嫌”?

发布时间:2020年04月29日 来源:马碧贵 邓永嘉 政府采购信息

根据《政府采购法》第三条的规定,政府采购活动应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则,再加上政府采购各方当事人在政府采购活动中的诉求和立场各不相同但又紧密联系,为进一步保证政府采购活动的公平公正,预防出现不必要的廉政问题和恶意串通风险,回避制度的存在就必不可缺。


政府采购法律法规体系在政府采购当事人与供应商之间存在利害关系时应该回避的问题上已经通过《政府采购法》第十二条以及《政府采购法实施条例》第十九条等条款规定得十分明确了,但是在供应商之间存在利害关系或者关联关系(以下统称“关联关系”)时应当如何处理以及是否需要回避的问题上就稍显欠缺,所以本文就针对以上内容为读者进行梳理。


法条重现


《政府采购法实施条例》第十八条规定,“单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商,不得参加同一合同项下的政府采购活动。


除单一来源采购项目外,为采购项目提供整体设计、规范编制或者项目管理、监理、检测等服务的供应商,不得再参加该采购项目的其他采购活动。”


分析解读


单位负责人的定义:


根据《民法总则》第六十一条,“依照法律或者法人章程的规定,代表法人从事民事活动的负责人,为法人的法定代表人。”,所以笔者认为这里的单位负责人仅指公司的法定代表人。


管理关系的定义:


由于政府采购法律法规体系并未对“管理关系”进行进一步的释义和明确,所以笔者更倾向于用《公司法》中“实际控制人”的概念来对“管理关系”的定义进行参照。根据《公司法》第二百一十六条第(三)项规定,“实际控制人,是指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。”,笔者认为上述条款的核心就在于“支配”二字,如果在同一政府采购项目中,一个投标人如果可以支配另一个投标人的行为,那么这种关联关系极有可能导致两家投标人出现恶意串通的风险,从而影响政府采购活动公平公正,所以当一个投标人是另外一个投标人的实际控制人时,则不应当参加同一合同项下的政府采购活动。


不同供应商之间存在相同股东的情形:


首先笔者认为,由于股东在未担任公司法定代表人的情况下不是单位负责人,所以该情形不属于“单位负责人为同一人”。其次,由于在此种情况下仅是不同公司之间存在相同股东,并不是不同公司之间存在控股或者管理关系的情况,所以该情形也不属于“存在直接控股、管理关系的不同供应商”。


那么不同供应商之间存在相同股东的情形到底应该如何处理,笔者认为要分以下两种情况讨论:


一是不同供应商之间存在相同控股股东的情形。


根据《公司法》第二百一十六条第(二)项规定,“控股股东,是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东;出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。”


笔者认为如果A供应商和B供应商之间存在相同控股股东,那么就意味着A供应商和B供应商的经营行为就必然被该控股股东支配,A供应商和B供应商在同一采购项目中出现恶意串通的情况就极高,从而影响政府采购活动的公平公正,所以不同供应商之间存在相同控股股东时,则不应参加同一合同项下的政府采购活动。


二是不同供应商之间存在相同股东,但并非相同控股股东的情况。


供应商之间存在相同股东,但并非相同控股股东的情况主要有以下两种,一是A同时是两家公司的非控控股股东,甚至有可能仅是两家公司的小股东,二是A只是一家公司的控股股东,在另外一家公司为非控股股东,或仅为小股东。在上述两种情况中,从法律上讲,A都无法同时支配两家公司,所以其对政府采购活动的公平公正原则影响有限。笔者认为,从防止矫枉过正的角度出发,上述情况除非有其他证据证明两家公司出现恶意串通的风险极高,否则不应当禁止上述两家参加同一合同项下的政府采购活动。


在政府采购活动时间中,经常还会出现参加同一合同项下的政府采购活动的两家供应商的法定代表人或其他主要负责人是夫妻或者存在血缘关系等其他复杂情形,在此种情况下,上述两家供应商是否应该“回避”也是实践中急需解决的问题呢?笔者将在以后的案例分析中再通过案例为读者进行分析。




字号 打印
亚洲黄色-亚洲欧美中文日韩视频-骚虎