政府采购活动中涉嫌串通投标的证据规则讨论

发布时间:2020年07月16日 来源:姜薇 中国政府采购杂志


按照中央全面深化改革委员会《深化政府采购制度改革方案》提出的改革要求,要健全政府采购监督管理机制,加快形成采购主体职责清晰、交易规则科学高效、监管机制健全、政策功能完备、法律制度完善、技术支撑先进的现代政府采购制度。财政监管部门要更加注重于事中监管和事后监管,现阶段,各级财政部门除了作为政府采购活动的监督管理者处理大量投诉,发挥行政裁决职能,还会面临司法监督领域对政府采购活动中违法行为行政处罚等问题。因此,如何在有限的条件下最大程度地提高监管效率,作出合理合法的行政裁决亦是改革的方向。


一、现阶段对串通行为难以认定

近年来,《政府采购法实施条例》《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部第87号)《政府采购质疑和投诉办法》(财政部第94号)等法律法规相继出台,政府采购监督管理领域已经形成了较为完善的制度体系,但随着政府采购规模不断扩大,政府采购问题日益复杂,给政府采购监督管理工作带来了巨大的挑战,尤其是纠正供应商恶意串通的违法违规行为、及时对违法违规供应商进行监督和处理方面,还存在着一些问题。

 

(一)法律对围标、串标的规定。

 

1.《政府采购法》之规定。《政府采购法》第二十五条规定,“政府采购当事人不得相互串通损害国家利益、社会公共利益和其他当事人的合法权益;不得以任何手段排斥其他供应商参与竞争”。第七十七条规定了罚则,“供应商有下列情形之一的,处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款,列入不良行为记录名单,在一至三年内禁止参加政府采购活动,有违法所得的,并处没收违法所得,情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任:……(二)采取不正当手段诋毁、排挤其他供应商的;(三)与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的”。同时规定,供应商恶意串通的中标、成交无效。

 

2.《政府采购法实施条例》之规定。《政府采购法实施条例》对“恶意串通”进行了论述,该法第七十四条规定“有下列情形之一的,属于恶意串通,对供应商依照政府采购法第七十七条第一款的规定追究法律责任,对采购人、采购代理机构及其工作人员依照政府采购法第七十二条的规定追究法律责任:……(三)供应商之间协商报价、技术方案等投标文件或者响应文件的实质性内容;(四)属于同一集团、协会、商会等组织成员的供应商按照该组织要求协同参加政府采购活动;(五)供应商之间事先约定由某一特定供应商中标、成交;(六)供应商之间商定部分供应商放弃参加政府采购活动或者放弃中标、成交”。

 

3.《政府采购货物和服务招标投标管理办法》之规定。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号)引用《招标投标法实施条例》和《政府采购法实施条例》条款,在第三十七条规定了六种“视为串通投标”的情形:“有下列情形之一的,视为投标人串通投标,其投标无效:(一)不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制;(二)不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜;(三)不同投标人的投标文件载明的项目管理成员或者联系人员为同一人;(四)不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异;(五)不同投标人的投标文件相互混装;(六)不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出”。以上列举,是基于是实践中情形的总结,对涉嫌串通但又短时间内难以认定的几种情况作出阐述。

 

(二)串通行为在实践中的存在形式与处理困境。

 

1.法律法规难以全面描述串通行为。虽然法律、法规不断具体完善,立法者试图从宏观描述不断细化列举,但供应商涉嫌串通的表现形式多种多样,《政府采购法实施条例》《政府采购货物和服务招标投标管理办法》所采用的列举式规定无法穷尽政府采购活动中纷繁复杂的情况,实践中大量涉嫌串通投标的行为在外观看来具有极大的可能性,但能完全对应法律规定、推定的情况不占多数。如参与同一项目的不同供应商营业执照上注册地址一致、不同的投标人委托同一人办理除投标以外的其他事宜、不同投标人的委托人有夫妻或直接利害关系等。对于以上法律没有明确规定的情形,行政机关如果没有掌握全面的证据,很难直接认定为围标串标,因为当代行政法合法性原则对于行政机关有着严格的要求,“法无禁止即可为,法无授权即禁止”,对政府公权力而言,凡是法律没有规定的,作为行政机关不能做出行政处罚,故而财政监管部门在面对形式多样而又证据不足的串通情形难以作出有效的行政处罚。

 

以青海省为例,2017年,青海省省级共受理举报14件,其中6件为举报供应商存在围标、串标行为,占到了总量的42.8%。但经核实调查,没有一起举报成立。2018年,共受理举报19件,其中6件为举报供应商存在围标、串标行为,占到了总量的31.5%。但经核实调查,没有一起举报成立。2019年,共受理举报15件,其中7件为举报供应商存在围标、串标行为,占到了总量的46.6%。但经核实调查,仅有一起举报成立。

 

纵观近三年对涉嫌围标串标行为进行处理处罚的占比,大量涉嫌串通的行为之所以难以认定,究其原因,主要因为涉嫌串标的行为五花八门,难以完全对应法条,而举报人所提供的证据有限,即使经过调查取证,财政部门也难以取得全面、完整的证据链,无法达到事实清楚、证据确凿。

 

2.举证的困境。《政府采购质疑和投诉办法》(财政部第94号)第15条、18条明确规定,提出质疑和投诉的,需要提供事实依据和法律依据,投诉和质疑事项应有事实依据支撑,从真实性、合法性、关联性三方面提供充分的证明材料,全面正确诚实地完成自己的举证责任,否则投诉事项不成立。推及至举报,《政府采购法》赋予任何单位和个人对政府采购活动中的违法行为进行控告和检举,因此举报人应提出线索或初步证据,便于财政部门开展调查。但举报人多为自然人或供应商,所掌握的证据普遍不全面,财政部门往往要根据举报人提供的初步线索进行深入调查。但不同于侦察机关,财政部门无论是法律授权还是侦查技术手段都十分有限,调查和取证往往只限于当事人的口供和采购过程中形成的书证、影像资料,基本上挖掘不到供应商私下存在串通的证据,更无法判断其是否存在恶意串通的主观故意。想要形成完整的证据链条,达到“法律真实”的证明要求十分困难,在无法形成证据链条的前提下做出行政裁决往往存在极大的复议或诉讼风险。基于此,法律、法规没有明确规定又无法取得准确证据的情形下,行政机关难以对串通情形的进行认定、处理或处罚,导致部分涉嫌围标串标的行为没有受到应有的处理。

 

二、串通行为举证责任倒置的可能性

财政部门在做出行政裁决或行政处罚时,举证责任多为“谁主张、谁举证”,无法举证或举证不明的一方承担不利法律后果的责任,但在其他法律体系规定了部分举证责任倒置的情形。例如在行政诉讼中,因被告(即行政机关)在行政管理活动中占据主动地位,掌握和控制着证明被诉具体行政行为合法性的全部证据,具有完全而充分的举证能力,故《行政处罚法》第三十四条明确规定,被告(即行政机关)对作出的行政行为负有举证责任,被告不提供或者无正当理由逾期提供证据,视为没有相应证据。与之类似,《最高人民法院印发<关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要>的通知》也规定了举证责任的倒置,“因部分类型的证券违法行为的特殊性,人民法院在审理证券行政处罚案件时,由监管机构承担主要违法事实的证明责任,通过推定的方式适当向原告、第三人转移部分特定事实的证明责任……监管机构提供的证据能够证明以下情形之一,且被处罚人不能作出合理说明或者提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动的,人民法院可以确认被诉处罚决定认定的内幕交易行为成立”。

 

政府采购串通行为与证券违法行为在某些方面颇为相近,投诉人、举报人甚至监管部门难以提供全面证据证明供应商存在串通行为及主观违法性,此时,可以适当应用举证责任导致规则,由监管部门仅就其合理怀疑的事实提供证据,而由涉嫌串通的供应商提供证据证明不存在串通行为,再经财政监管部门对所有事实证据材料进行认定。如果涉嫌串通的供应商无法做出合理说明,提供证据无法排除其恶意串通的可能性,无法完整充分的证据链条,就应由涉嫌串通的供应商承担相应的法律责任,进而由财政部门处以行政处罚。

 

举证责任的不同会导致完全不同的处理结果,以两家投标供应商注册地址一致为例,如果按照现有的举证责任来认定,即使财政部门对地址一致具有合理的怀疑,但因为《政府采购法》《政府采购法实施条例》和87号令都没有将此种情况定义为串标,财政部门只能对投标资料详细审查,看是否存在《政府采购法实施条例》和87号令中规定的串标情形。如果投标文件中没有其他证据,涉嫌串通的供应商无论是否申辩,都不会承担不利的法律后果,财政部门认定其为串通而进行处罚是存在法律风险的。但使用举证责任倒置规则则会得出完全相反的结论。财政部门只需要结合生活经验和逻辑推理,对两家供应商地址一致这一异常情况提出合理怀疑,并对该事实的存在提供证据,供应商就应予以解释说明。如果供应商的申辩可以提出有效的反证,如工商部门登记注册的信息有误、注册地房屋转让信息未及时变更等等,财政部门经审查方可确定其不存在串通行为。但如果供应商所提供之证据有违常理,财政部门则可以不予采信,经过审查事实,认定存在串通行为。由此可见,对于串通行为的认定适用举证责任倒置规则,可以有效减轻质疑投诉或举报人的举证压力,有效缓解财政监管部门实践中调查取证难的实际情况,整饬政府采购环境,防止违法违规供应商逃脱制裁。


三、对相关证据的确认

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释〔2019〕19号)第八条规定“在诉讼过程中,一方当事人陈述的于己不利的事实,或者对于己不利的事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证证明”。参考适用于财政监管部门对串通行为调查取证环节,如果涉嫌串通的当事人在调查时自行陈述或明确承认串通的,结合其他证据证明材料,财政部门可以直接予以处理处罚。经调查人员充分说明并询问后,涉嫌串通的当事人对不利事实不明确表示肯定或者否定的,经书面记录后,视为当事人对该项事实的承认。当事人授权或委托代理人的,代理人的自认视为当事人的自认。除了经对方当事人同意或有充分证据证明自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的,自认的事实一般不予撤销。

 

(二)经判决事实的确认。

 

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第六款规定,“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实”,无须举证证明。故生效裁判所确认的基本事实,财政部门可直接作为证据。但在实践中,部分供应商试图通过民事讼诉改变行政裁决对事实的认定。

 

A公司诉某部一案为例,A公司与B公司两家供应商因投标文件中加盖的公章混同,涉嫌恶意串通投标,被财政监管部门处以行政处罚。其后A公司提起民事诉讼,诉B公司错盖原告的公章,恶意侵犯其合法权益。经法院审理,认定B公司的员工因疏忽大意错盖公章,但未判决赔偿损失,驳回了诉讼请求。随后A公司以民事裁判中对“错盖公章”事实的确认作为证据,并提起了行政诉讼,试图撤销财政部门的行政处罚。经过法院的审理,认定民事案件中双方当事人无争议事实之确认效力并不当然及于行政执法机关,并在判决书中对该问题作出了极为精彩的论述(具体可见北京市第一中级人民法院《行政判决书》〔2017〕京01行初154号)。可见,若干平行的行政执法或司法程序中,对于同一事实的认定,原则上行政机关或司法机关都有权在自己主导的行政程序或司法程序中独立进行认定,进而作出处理决定,并承担相应法律责任。政府采购监督管理部门和民事判决的法院都有权在调查取证的基础上,根据不同的证据规则,对相关的事实独立进行认定。政府采购监督执法程序与民事裁判相互独立,各自在法定权限范围内行使事实认定权,故民事判决无法推翻行政机关对其违法事实作出的认定。

 

(三)非法证据的排除。

 

《政府采购质疑和投诉办法》(财政部第94号)第31条第三款明确“以非法手段取得证明材料。证据来源的合法性存在明显疑问,投诉人无法证明其取得方式合法的,视为以非法手段取得证明材料。”取得方式不合法,采取以侵害他人合法权益或者违法法律禁止性规定的方式取得的证明材料,即为非法证据,对于非法证据的排除是为了兼顾实体正义和程序正义,兼顾国家、社会公共利益和个人利益。在实践中,少数供应商为了确保投诉事项“事实确凿、理由充分”,通过私自进入评标现场偷拍偷录、以恐吓威胁专家获取评分细节等手段获取证明材料,即使证据内容真实可信,仍应确保公共利益和政府采购秩序对此类证明材料予以排除,避免滋生更多的社会问题。

 

财政部门作为执法机关,应当充分发挥监督管理职责,对政府采购过程中存在的涉嫌围标串标行为予以合理怀疑及监管。而通过举证责任倒置规则,变为供应商对自身不符合常理的涉嫌串通情形予以解释申辩,既可以解决法规列举式说明对串通认定的限制,也可以减轻财政部门调取证据之困境。在获得相应证据的基础上,财政部门可以更好地运用逻辑推理、生活经验、合理的推定,对涉嫌串通的行为进行全面、客观和公正地分析判断,确定证据材料与案件事实之间的证明关系,准确认定案件事实,对事实问题和法律适用作出认定,有效整饬政府采购环境。

 

 

本文为财政部国库司主办 中国政府采购杂志社承办的“深化政府采购制度改革有奖征文活动”优秀奖文章。

 

作者姜薇,单位系青海省财政厅采购监督管理处。

 



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