对于政府采购公告期限若干问题的思考

发布时间:2020年07月21日 来源:杜云峰 陈科杰 中国政府采购杂志

依法发布政府采购公告是政府采购信息公开的重要方式,也是提高政府采购透明度的重要保障。近年来相继出台的政府采购相关规定,要求对部分政府采购公告设置公告期限。政府采购公告期限有何含义?希望达到什么目的?是否必须设置公告期限?政府采购公告与公示有何区别?这些在理论和实务方面看似不起眼的问题,实际上牵一发而动全身,涉及采购人、采购代理机构、供应商等各方主体,关系到政府采购的效率与公平公正。因此,有必要溯本求源厘清认识,权衡利弊后予以优化完善。

一、“公告”与“公示”之辨

政府采购活动中既有公告也有公示,两者之间虽然只有一字之差,但是内在含义却相距甚远。

(一)公告是将已决事项广而告之。

无论是采购文件(含招标、谈判、询价、磋商、资格预审公告)还是中标或者成交结果,都是在确定之后才予以公告。在“公告制”下,有关公告事项的决策程序,已于公告之前结束;决策的结果在公告之前已产生并生效,公告本身并不对其效力产生影响。按政府采购相关法律法规规定,决定采购文件、采购结果的主体不包含供应商,决策主体作出决定一般无需征询供应商意见;供应商未被纳入决策程序,但其合法权益受到损害的,可通过法定的权利救济程序提出主张。“公告制”更符合强化采购人主体责任的改革方向,也更有利于提高采购效率。

(二)公示是就未决事项征询意见。

“公示制”下,公示是决策程序的一个环节,公示无异议是作出决策结果的前提条件。相较“公告制”而言,公示事项的决策程序更为开放;公示的过程实际上是为外部主体参与决策提供了一个“窗口”,等同于将外部主体的意志纳入决策考虑范围之内。相应的,供应商如有异议,应在公示期内提出,公示期届满后不得再通过质疑投诉等程序进行权利救济。我国现行政府采购制度体系下,适用“公示制”的只有一种情形,即《政府采购非招标采购方式管理办法》(财政部令第74号)第三十八条规定的,属于《政府采购法》第三十一条第一项情形,且达到公开招标数额的货物、服务项目,拟采用单一来源采购方式的,采购人、采购代理机构应在报财政部门批准之前进行公示,公示期不得少于5个工作日。“公示制”的特点是可以公开广泛征求意见,在决策事项涉及内容超出决策主体掌握信息范围时(比如,关于是否确实只能从唯一供应商处采购,采购人、采购代理机构、专家甚至监管部门依据自身掌握的信息可能难以作出准确判断),使用“公示制”有利于确保决策更为科学合理。

二、公告期限之由来

《政府采购法实施条例》(自2015年3月1日起正式施行,以下简称《实施条例》)第五十三条在规定质疑时效期间起算,首次提出了公告期限的概念,其中第一项规定:对可以质疑的采购文件提出质疑的,为收到采购文件之日或者采购文件公告期限届满之日;第三项规定:对中标或者成交结果提出质疑的,为中标或者成交结果公告期限届满之日。2015年7月17日财政部印发的《关于做好政府采购信息公开工作的通知》(财库[2015]135号)中首次明确了相关公告的期限:招标公告、资格预审公告的公告期限为5个工作日,竞争性谈判公告、竞争性磋商公告和询价公告的公告期限为3个工作日,中标、成交结果公告的公告期限为1个工作日;随后,2017年10月1日起施行的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号)中延续了有关公告期限的规定。

查阅财政部和原国务院法制办编著的《〈中华人民共和国政府采购法实施条例〉释义》可见,在《实施条例》起草时,关于是否设定公告期限,曾有争议。立法者最终决定设定公告期限,其主要考量是要进一步保护供应商的权利,公告期限届满方可视作已送达。立法者认为,采购公告发布后,潜在供应商知悉采购公告客观上需要一定的时间,如果从采购公告一发布就视为供应商“知道或者应当知道”,对供应商而言有失公平。

三、公告期限之利弊

“公告期限”关系供应商质疑期限的长短,也关乎政府采购的效率,采购人、采购代理机构、供应商等政府采购利益相关方因此受到的影响并不相同。一般而言,采购人、采购代理机构更注重采购效率,希望尽快推进采购程序;供应商更在意公平公正,不希望受到歧视或者差别对待。设置公告期限,实质上是延长了对供应商权利保护的期限,本文上是在对供应商与采购人的利益衡量中倾向了前者,但也为此在一定程度上牺牲了采购效率。现阶段而言,设置公告期限可能是弊大于利。

(一)概念较为生僻,易产生误导。

政府采购公告期限并非周知性概念,对于非专业人士而言较为生僻,实践中容易与公告的有效期及公告发布期限相混淆。采购项目公告的有效期取决于其承载的信息内容,通常在递交投标(响应)文件截止期后便可完成其使命,而采购结果公告一经发布长期有效。因此,不应将公告期限与公告的有效期混为一谈。公告的发布期限一般只适用于纸媒,比如连续若干天在报纸发布公告。在“互联网+政府采购”模式下,采购公告只需在网上发布一次即可,已不存在公告发布期限问题。

(二)制度成本较高,且确定发生。

在《实施条例》作出有关公告期限的规定之前,一般从公告之日起算供应商质疑的时效期间。《实施条例》施行后,在有关公告期限的规定下,供应商质疑的时效期间得到延长。实务中,采购人、采购代理机构为稳妥起见,通常会在供应商质疑时效期间届满后才开展下一步采购活动。因此,对采购人、采购代理机构而言,公告期限的规定将直接导致采购周期的拉长,导致采购效率的下降。并且,上述影响在全国所有的政府采购项目普遍存在。因此,公告期限带来的制度成本不容小觑。

(三)受益对象有限,且效果存疑。

近年来我国政府采购得到长足发展,其中有两个趋势在全国范围是较普遍的:一是政府采购的电子化,目前中央和各省都已建立政府采购电子平台,且政府采购的相关信息也均需通过电子平台发布,由此使得供应商可以更便捷的获取相关采购信息。二是供应商对政府采购制度规则的知晓度不断提高,了解熟悉政府采购规则是供应商在经济利益驱动下的必然结果,是供应商参与政府采购市场竞争的必备本领。在此背景下,因设置公告期限而受益的,很可能是怠于及时查阅公告信息、拖延行使质疑权利的供应商。法谚有云:“法律不保护躺在权力上睡觉的人”。对供应商而言,查询采购公告是获得商业机会的重要途径,了解规则是参与市场竞争的必备条件。试问:对懈怠对待自身利益的供应商,是否值得我们为其权益再进一步牺牲采购效率?对维护自身权益都不够积极的供应商,能否期待其为采购人提供优质高效的服务?

(四)对照国际标准,或有过度保护之嫌。

关于供应商权利救济的时效期间,世界贸易组织《政府采购协定》(GPA)和《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》(CPTPP)均要求不得少于10个自然日,以确保供应商有充足的时间准备和提交相关材料,该期间的起算时间为知道或应当知道之日;在欧盟,根据1989年颁布的《关于协调有关对公共供应品合同和公共工程合同授予及审查程序的法律、规则和行政条款的指令》(简称《公共救济指令》)和1992年颁布的《关于协调有关水、能源、交通运输和电信部门的采购程序执行共同体规则的法律、规则和行政条款的指令》(简称《公用事业救济指令》),供应商权利救济的时效期间基本上也是10个自然日,相关事项如以公告方式发布的,时效期间起算日为公告之日;在美国,参加联邦政府采购的供应商的权利救济时效期间一般也是从知道或者应当知道之日起10个自然日。我国政府采购中质疑的有效期间为7个工作日,一般相当于9个自然日,但设置公告期限后,采购项目公告的质疑有效期间实质上延长了3—5个工作日,明显超过了国际通行标准,对供应商权利的保护也超过了国际一般程度。是否有此必要,笔者认为值得商榷。

四、取消公告期限的设想

总体而言,采购文件(含采购项目公告)及中标(成交)结果设置公告期限乏善可陈,且容易造成认识上的误区,在“互联网+政府采购”深化推进、电子化采购加快普及的新时代,可以考虑取消政府采购公告期限,充分依托信息化手段进行制度重构、流程再造,从源头上解决制约采购效率的瓶颈问题。主要考虑如下:

(一)遵循法律时效期间起算统一标准。

按照我国立法普遍采用的、有关法律时效期间起算点的确认标准,对于以公告形式发布的有关信息,公告之日就是相关权利人“知道或应当知道权利被侵害”之日,《政府采购法》第五十二条规定供应商“在知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内提出质疑”,已经充分考虑到了供应商获悉公告及提出质疑所需的合理时间。政府采购属于特殊类型的民事法律关系,应当遵循我国法律时效期间起算统一标准,没有必要另行创设一套例外标准。通常情况下,供应商如果重视政府采购项目,就应及时关注采购公告信息,很少会出现拖延几个工作日才知悉采购公告的情形。如果少数供应商因主观原因出现延误,应当由其承担相应后果,而非牺牲采购效率去弥补其过失。政府采购具有公共公益属性,政府采购效率关系到财政资金使用绩效,不宜为少数供应商可能存在的维权时间不足问题,增加用于延长质疑时效的公告期限。这其实也是一种激励约束机制,督促政府采购各方当事人遵循相同规则,共同营造规范高效的政府采购交易机制。

(二)取消公告期限对供应商质疑权影响有限。

根据相关规定,各级政府采购项目的信息应当在中国政府采购网及其省级分网发布,供应商也已对中国政府采购网及其省级分网有较高认知度,并且可以较便捷地获取各类政府采购公告信息。供应商如要以政府采购市场作为主要收入来源,应当以较高的频率主动登录政府采购网站查阅相关公告信息。因此,政府采购公告发布后,绝大多数供应商应该可以较及时地获知公告信息。以招标公告为例,其公告期限为5个工作日,质疑时效期间相应顺延为第6—12个工作日;假设取消公告期限,则质疑时效期间为第2—8个工作日,两者之间的重叠期间为第6—8个工作日。实务工作中,即使供应商在公告期限截止日(即第5个工作日)获取采购信息,假定不考虑公告期限延长质疑有效期间的因素,仍然有3个工作日的时间提出质疑。中标(成交)结果公告期限为1个工作日,仅具有象征性意义,供应商对此很可能无感,且容易与公示相混淆。因此,从公告发布之日起算供应商的质疑有效期间,应该不会对供应商提起质疑的权利带来较大限制。相反,还有利于督促供应商以积极勤勉的态度参加政府采购活动,充分激发其主观能动性,从而促进采购效率提升。

(三)电子化采购支持取消公告期限。

电子化采购最大限度地确保了采购信息充分对称,为供应商依法自主参与政府采购活动提供了极为便利的条件。区别于传统纸质媒体,互联网发布的采购公告不仅能长期保存、还便于查询,且只需发布一次即可。实务工作中,获取采购文件的时限越长,越有利于吸引足够多的合格供应商参与竞争。理论上讲,从采购项目公告发布之日起到递交投标(响应)文件截止日前,可以作为发放采购文件的最长期限。以公开招标项目为例,招标文件通常和招标公告同步发布,供应商实际下载招标文件之日,即为对招标文件质疑时效期间起算日期,只要供应商能够在规定时限内成功下载招标文件,对于招标文件的质疑时效都是平等的。采购项目公告内容比较简单,主要包括项目概况(采购需求)、申请人资格要求、获取采购文件的时间等信息,核心内容均已包含在采购文件中,供应商只要按时下载或领取了招标文件等采购文件,就不会影响其通过质疑采购文件维护自身合法权益,设置公告期限延长采购项目公告的质疑时效也就失去了意义。此外,还可以考虑推广应用手机app、微信公众号等有效技术方式,方便供应商随时随地查阅采购信息;同时,积极探索开发网上质疑功能模块,支持通过网络平台提交、办理质疑,以进一步提升质疑的便捷和效率。

综上,政府采购制度重构应当更加注重公开透明原则,所有政府采购项目应一律在指定媒体公开发布采购公告征集供应商(涉密项目除外),禁止单独采用从供应商库中选取或采购人推荐方式直接确定竞标供应商,充分保障潜在供应商的政府采购活动参与权,并严格执行采购文件的提供期限要求(例如,招标文件的提供期限不少于5个工作日)。只要按规定发布政府采购公告,并遵循供应商获取采购文件的法定时限要求,取消公告期限既不影响供应商维护自身合法权益,又能提高政府采购项目的实施效率,符合政府采购立法精神和实务操作需求,符合国际通行规则,能够有效降低政府采购制度性交易成本,建议在修订《政府采购法》及其实施条例时予以充分考虑


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