依法排除履约保证金的退还障碍

发布时间:2020年12月06日 来源:中国政府采购报

■ 蒋金萍 宋来忠 王文晓


保证金是指为了保证履行某种义务而缴纳的一定数量的担保资金。市场经济中有各种各样的保证金,为减轻企业负担、激发市场活力,国务院办公厅印发了《关于清理规范工程建设领域保证金的通知》(国办发〔2016〕49号),意在全面清理规范工程建设领域保证金。保证金的清理自然涉及保证金的退还,本文着眼于政府采购履约保证金,通过分析总结其退还的操作经验,探讨履约保证金清理退还遇到障碍时该如何处理的问题。

政府采购活动中的履约保证金是指中标或成交供应商按照采购文件要求,向采购人或采购代理机构提供的用以保障其履行合同义务的一种担保。履约保证金的目的是促使中标或成交供应商严格按照合同约定履行合同,一旦违约,履约保证金将被全部或部分扣除。履约保证金不同于定金,合同依法履行完毕应当如数退还。《中华人民共和国政府采购法实施条例》仅规定了履约保证金的缴纳形式和金额,但没有明确履约保证金退还的相关内容。

实际工作中,履约保证金的缴纳往往通过银行转账方式交至采购人或采购代理机构(包括政府采购中心、公共资源交易中心、社会代理机构)的指定账户中,退还时也必须通过账户转出。由于合同履行期限较长或其他一些主、客观原因,导致履约保证金的滞留时间较长。这期间,供应商往往会发生各种各样、难以预期的变化,导致履约保证金无法正常退还。但无论供应商自身发生了怎样的变化,履约保证金毕竟属于供应商,作为政府采购活动的采购人或采购代理机构均应想方设法如数退还。

供应商注销后的退还与处理

根据《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)和《中华人民共和国公司登记管理条例》(以下简称《公司登记管理条例》)的相关规定,公司注销后,虽然其民事权利主体资格消灭,但其债权、债务应由新公司继承,或者应依法进行清算,因此,公司注销后,需要调查核实公司注销后是否存在债权、债务承继主体。若有承继主体的,可以通知其承继主体限期办理履约保证金退还手续,将履约保证金退还给承继主体;若没有承继主体的,或无法清算的,可不再予以退还,按规定上缴国库。

具体的法律法规条款如下:

《公司法》(2018修正)第一百七十四条:公司合并时,合并各方的债权、债务,应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。

第一百八十三条:公司因本法第一百八十条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的,应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组,开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的,债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请,并及时组织清算组进行清算。

《公司登记管理条例》(2016修订)第四十四条:经公司登记机关注销登记,公司终止。

供应商失联后的退还与处理

通过原留存电话无法联系供应商时,可根据供应商参与政府采购活动投标时的通讯地址,向该供应商邮寄一份带送达回执的“限期办理履约保证金退还通知书”。若无人签收,可参照《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)有关送达的相关规定,将该通知内容在省级或者全国有影响力的报纸上进行公告。公告期限届满后,供应商仍未办理履约保证金退还手续的,可以根据《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第一百零一条关于“提存”的规定,将履约保证金交付提存部门(如公证部门)。提存交付成立后,即视为履约保证金的退还义务已履行。提存有效期为5年,供应商可在提存交付后5年内领取该履约保证金,过期不领取,则该债权自动消失,按规定上交国库。

但要注意的是,采购人或采购代理机构须将相关的邮寄单据、回执、通知副本及公告的报纸、提存相关证明材料等证据资料进行保存,以备后续情况发生变化时进行查证。

具体的法律依据如下:

《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条:送达诉讼文书,应当直接送交受送达人。受送达人是公民的,本人不在交他的同住成年家属签收;受送达人是法人或者其他组织的,应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收;受送达人有诉讼代理人的,可以送交其代理人签收;受送达人已向人民法院指定代收人的,送交代收人签收。

第八十八条:直接送达诉讼文书有困难的,可以委托其他人民法院代为送达,或者邮寄送达。邮寄送达的,以回执上注明的收件日期为送达日期。

第九十二条:受送达人下落不明,或者用本节规定的其他方式无法送达的,公告送达。自发出公告之日起,经过60日,即视为送达。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百三十条:向法人或者其他组织送达诉讼文书,应当由法人的法定代表人、该组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收或者盖章,拒绝签收或者盖章的,适用留置送达。

《中华人民共和国合同法》第一百零一条:有下列情形之一,难以履行债务的,债务人可以将标的物提存:(一)债权人无正当理由拒绝受领;(二)债权人下落不明;(三)债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人;(四)法律规定的其他情形。标的物不适于提存或者提存费用过高的,债务人依法可以拍卖或者变卖标的物,提存所得的价款。

第一百零四条:债权人可以随时领取提存物,但债权人对债务人负有到期债务的,在债权人未履行债务或者提供担保之前,提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。债权人领取提存物的权利,自提存之日起5年内不行使而消灭,提存物扣除提存费用后归国家所有。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二) 》第二十五条:依照合同法第一百零一条的规定,债务人将合同标的物或者标的物拍卖、变卖所得价款交付提存部门时,人民法院应当认定提存成立。提存成立的,视为债务人在其提存范围内已经履行债务。

供应商口头承诺放弃后的退还与处理

在通知供应商办理履约保证金退还手续时,有些供应商的具体承办人员出于个人工作原因或公司内部管理等原因,不愿前来办理退还手续,口头声称放弃履约保证金。作为采购人或采购代理机构,不能轻易将这种口头承诺作为不再退还履约保证金的理由。此种情况下,一是让供应商出具具有法律效力的“放弃履约保证金”书面声明或承诺;二是仍采取邮寄送达方式,将“限期办理保证金退还通知书”送达供应商,若根据回执确认已有效送达,但供应商未在规定期限内前来办理退还手续,又未提供相关说明或声明,可根据该供应商投标时提供的投标保证金账户或合同签订时提供的收款账户(需对账户进行查验),将履约保证金转到该账户中。若该笔履约保证金被退回,可按《合同法》有关提存的规定,以提存形式履行退还义务。

以上措施的法律依据可具体参见《中华人民共和国物权法》第三十九条,所有权人对自己的不动产或者动产,依法享有占有、使用、收益和处分的权利。据此可知,即便是供应商口头放弃履约保证金,但这部分资金的所有权、使用权等仍属于供应商,采购人或代理机构不能简单地认为可不予以退还。另外,这样的操作还可能引发质疑投诉等。

供应商账户被冻结后的退还与处理

供应商银行账户被有关行政或司法部门依法冻结,不影响履约保证金退还,相关资金仍可正常转入该冻结账户。此情况下,采购人或采购代理机构在收到有关行政或司法机关的协助执行函后,要按正常程序办理履约保证金退还手续,并将履约保证金转到该冻结账户。若冻结账户确实不能转入资金,或者转入资金又被退回,可与行政或司法部门取得联系,说明情况,由行政或司法部门予以处理。

需要特别说明的是,如果被冻结账户的供应商提出将履约保证金转至第三人账户,此情况下,须让供应商提供合理说明和相关证据材料,否则,应当拒绝供应商的这种不合理要求,这样做是为了履行协助执行义务,同时防止供应商恶意隐匿或转移财产,逃避执行。

具体的法律依据为《最高人民法院关于民事执行中财产调查若干问题的规定》第十二条,被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务,人民法院有权通过网络执行查控系统、现场调查等方式向被执行人、有关单位或个人调查被执行人的身份信息和财产信息,有关单位和个人应当依法协助办理。

以上做法仅是针对政府采购履约保证金的退还而探索出的操作方法。由此引申,工程建设领域的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金等保证金的退还工作是否也可以参照操作?欢迎招标投标、政府采购和财务管理的同行们对保证金的退还工作做更加深入的探讨和研究,并对上述做法的不当之处提出批评指正。

(作者单位:蒋金萍,潍坊滨海海宁物业服务有限公司;宋来忠,山东省潍坊市财政局;王文晓,山东康桥(潍坊)律师事务所)


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